近年来，互联网科技日趋深入地融入人们的日常生活，依据大数据精确定位分析的电子商务平台服务为消费者提供了诸多便利。通过精准的数据处理手段，平台得以描绘每一个消费者的特征肖像，了解他们的消费需求、偏好倾向以及购物习惯，进而开展个性化推荐服务，大幅度提升了网络选购的效率。然而，在消费者在日常生活中对平台逐渐建立起信任和依赖之际，却意外发现，在购买同一商品或服务时，身为平台“忠实粉丝”的消费者竟然需支付比“新用户”更高的价格。这一现象并非个案，而是普遍存在于基于互联网构建的电子商务平台之中。
一、何为大数据杀熟？
自大数据“杀熟”备受瞩目以来，学术界开始对待大数据“杀熟”行为进行法律定性，旨在在明晰大数据“杀熟”定义及外延的前提下，运用现行法加以约束。然而，关于大数据“杀熟”的法律性质始终存在争议，其中包括差异定价说（价格歧视说）和价格欺诈说等观点。
差异定价说（价格歧视说）指出，大数据“杀熟”的本质在于网络交易平台掌握大数据算法技术的基础上，通过处理海量用户数据，识别出忠实“老用户”，在商家和消费者不明确的情况下，暗中调高商品价格，从而获取最大经济利益的商业策略。 物价歧视说源自经济学理论，传统营销时期由于卖方缺乏充分信息来衡量每位消费者的保价，价格歧视现象虽然存在，但并不显著。然而，如今以大量用户数据为依靠的算法技术时代，传统的价格歧视现象借助技术被极大地强化。主张价格歧视说的学者认为，在当前大数据算法可实现精准广告投放的环境下，商家可以根据大量用户数据进行精细化分析，通过划分消费者类别，施行弹性法则，对价格敏感客户提供较低价格，而对价格不敏感客户则定高价格，已达到经济学范畴的价格歧视。他们认为，大数据“杀熟”符合反垄断法的构建要求，实施区别定价行为违反了反垄断法的合理原则，应当规制。然而，将大数据"杀熟"定性为价格歧视可能会引起法律实施上的障碍。“价格歧视”行为源于价格法，但价格法规定的价格歧视对象是商家而非消费者，与大数据“杀熟”针对消费者的特点明显不符。尽管反垄断法也禁止价格歧视，但其法条设定的前提条件是该歧视主体须具备“市场支配地位"，这无疑加大了举证难度，影响法律的实际实施效果。
价格欺诈说是另一种观点，它认为网络交易平台利用获取的海量消费者数据，除供求关系等市场定价因素外，还对非市场价值决定要素（如购买习惯，品牌认知，消费能力等）做深入分析，并将其纳入算法技术中，制定"千人千价"的定价策略，严重背离消费者对公平交易的信任。有人认为，大数据“杀熟”已经足够构成价格欺诈，商家主观上存在欺诈意图，客观上进行隐秘的差异定价行为，导致消费者对商家的信任产生误解，以致于在蒙蔽的情况下支付更多金钱，从而造成财务损失，所以构成价格欺诈。价格欺诈说学者们认为，此类价格欺诈行为违反了消费者权益保护法第 20 条的规定，应当依照第 55 条进行惩罚。价格欺诈说虽有其合理性，但因大数据的隐蔽性，消费者往往难以了解与自己同时购买同一商品或服务的其他消费者所知悉的价格，受害者往往无法察觉其已被大数据“杀熟”。若将大数据“杀熟”定义为价格欺诈，适用消费者权益保护法则可能无法执行，不能有效保障消费者的合法权益。
二、大数据杀熟的表现形式
大数据杀熟目前学界尚未有统一的定性，而大数据杀熟的本质确是一目了然的，它是运用数据分析技术，综合整理消费者信息，以大数据技术为支撑对消费者个人数据进行收集和检索，进行一系列算法分析而区别定价的行为。大数据杀熟的表现形式日趋增多，目前大数据杀熟的表现形式多为以下几种类型：一是推荐算法。这是指互联网平台通过检测分析消费者的消费行踪轨迹，如浏览过的页面，话题等，对消费者进行有针对性的商业营销；二是价格算法，也就是针对不同的人采取不同的定价，如新老用户价格不同，不同地区的消费者享受的价格不同，多次浏览后可能出现的价格上涨等；三是评价算法。为了获得更多的好评，有的平台编造虚假高分评价，主要是通过刷单等方式，或是隐匿中评及差评，最终使得经营者之间的公平竞争遭到破坏，消费者也遭受误导；四是排名算法。平台经营者制定各种类型的排行榜，并美其名曰基于销量，消费者的好评率等，对商品或服务进行排序，引导消费者选择，但背后的排名因素消费者不得而知；五是概率算法。线上平台经常开展抽奖活动，仅公示中奖概率，但抽奖过程及算法程序不透明，实际中奖概率无从得知也无人监管；六是流量算法。一些平台利用所处优势地位通过算法在流量分配，搜索排名等方面设置障碍和限制，控制平台内经营者开展交易，影响商家的公平竞争和消费者选择。
三、大数据杀熟的规制困境
（一）市场支配地位认定困难
国务院发布的反垄断指南明确规定，经营者不得基于大数据和算法实行差异性的交易价格或者其他交易条件，但目前一些互联网平台，仍然持观望或侥幸心理，有的平台认为从这种反垄断角度来监管，前提是经营者滥用了市场支配地位，而依据我们现有的法律法规，判定一个企业是否具有市场支配地位都非常困难。
平台企业通过创新获得市场支配地位甚至独占地位后，其实施的某些营业行为尽管意在谋取“超额利润”并具有“滥权”外观，但是，人们往往容易由于“技术中立”“营业自由”“创造性破坏”等借口而对此予以过度的“宽容”或是沉默的“接纳”。例如，我国有的学者认为独占局面可能很快被下一轮商业模式和商业技术创新打破。因此，短暂独占市场带来的超额利润可视为对创新成本的弥补和创新精神的激励，创新也因此得以周期性延续，并在网络效应的作用下迅速散播传递开来；国外也有学者基于数字市场的动态竞争和创新激励的重要性，担心过度或不适当的干预会破坏竞争而非保护竞争，还可能对创新产生抑制作用。在高度动态的数字市场，打击垄断与维护创新激励机制往往难以两全。
其次，在反垄断执法实践中，相关市场范围的界定是认定经营者市场支配地位的基本前提；而相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。在技术路径上，价格是界定相关市场范围的核心因素。假定垄断者测试法是目前世界各国（地区）制定反垄断指南时普遍采用界定相关市场的方法，其基本思路：首先，假定目标商品的经营者为垄断者；其次，在其他商品售价保持不变的同时，考察假定垄断者是否能够在一定时间内（一般是一年）小幅（通常5%-10%）提升价格；最后，目标商品的涨价是否引发消费者转而购买其他具有替代关系的商品，从而引起假定垄断者的销量下降。如果此时该假定垄断者仍有利可图，那么目标商品就构成相关商品市场。假定垄断者测试法的适用前提是价格能够较为直接地影响供需关系；以假定垄断者是否盈利为边界，其定价策略将促使消费者转向目标产品的替代商品，从而界定相关市场。然而，在互联网经济中，“双边”甚至“多边”市场结构是互联网平台运营的基本模式，其中，一边市场往往是无偿服务。由于传统反垄断规制的技术分析框架都离不开价格条件因素，而互联网平台为“用户端”提供免费服务的行为使得反垄断技术分析框架无法利用价格因素的参考坐标功能，即在规制互联网平台滥用市场支配地位行为时，如果采用假定垄断者测试法，假定垄断者无法通过“涨价”方式定位目标商品。析言之，在数字经济语境下，尽管追求利润最大化仍然是互联网平台的最终目标，但与传统商业模式相比，前者攫取超额利润无需仰仗“提高价格”“囤积居奇”“巧取豪夺”等直接方式，而是通过持续的巨额资金投入维系某种无偿在线服务和用户体验、甚至辅以“自损式”资金补贴，以迅速壮大活跃用户规模、强化用户黏性。具备上述两点，互联网平台只需持续不断地提供创新的产品或经营模式，就可以在另一边市场吸引更多的投资者和海量的入驻商家，既助其度过融资难关，又“以量取胜”、轻松实现盈利目标。
综言之，得益于“双边”甚至“多边”市场的网络交互性，互联网平台通过提供无偿的在线服务和用户体验，维系着庞大的用户群体、坚实的用户黏性；又借助网络空间的无限性优势不断拓展营业领域、吸纳入驻商家，以“海纳百川”“以量取胜”之“蹊径”，既改变了对“价格控制”这一传统滥用市场支配地位典型行为路径的依赖（即平台无需通过对任何一边市场中用户或商家提价或压价就可以实现“滥用”目的），又极大地动摇了以传统技术框架规制互联网平台垄断行为的技术根基。
（二）消费者维权难
大数据“杀熟”侵害众多合法权益，让消费者陷于维权困难境地。首先是维权意识不足。消费者在资本家面前地位相对较低，对电子商务平台所述信息深信不疑，缺乏独立决断及思辨能力。如在外卖平台点餐，高档住宅区消费者所支付价格往往高于普通住宅区。对高档住宅区消费者而言，仅几元价格差别容易被忽视，即使向客服反映，客服亦会以配送时间、距离等理由对大数据“杀熟”的价格歧视赋予合理解释，消费者往往信以为然。实际上，这类大数据“杀熟”争议涉及金额并非巨大，通常仅数元差价，难以察觉，消费者即使发现，也只得在心理上默认其消费策略。然而，这无疑是消费者权益严重受损的问题。
其次，是取证难题。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自身主张，应有提供证据之责。依据此规定，消费者对于侵权行为之举证原则为“谁主张，谁举证”。然而，当涉及大数据“杀熟”纠纷时，消费者之举证能力颇为有限。原因在于此类案件中，原告能供证据极其有限，无法满足高度盖然性的证明标准。
再者，维权手段有限。当前，消费者所知之维权途径主要为平台客服在线投诉、诉讼两种方式。发生大数据“杀熟”争议时，消费者常优先选择向平台客服投诉，但此方式未能从根本上解决矛盾。消费者很少选择诉讼，因其需投入大量时间。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应在立案之日起六个月内审结；适用简易程序审理案件，应在立案之日起三个月内审结。可见，诉讼过程需耗费消费者大量时间，不利于及时解决矛盾。
四、电商平台大数据“杀熟”行为的法律规制
电商平台借助大数据捉取、分析建立用户信息库，并依分析所获信息进行“杀熟”差别定价，可能侵犯消费者知情权、平等交易权以及个人信息权，扰乱健康的网络交易环境，行为应受法律制裁。然而，实践中对于此类状况，救济渠道狭窄、相关立法缺位。为此，本文作者从现行法律法规与监管政策的视角出发，为消费者维权提供便捷途径。
（一）确定相关法律判定标准
依据《价格法》第14条规定，应对大数据杀熟中的"熟客"进行价格歧视的规定，以期提升法律规制的涵盖范围。目前，国内各行业内的整合工作已经基本完成，例如网络购物领域的主要平台如淘宝、京东；网约车行业的主流平台如滴滴行动；外卖平台的主流服务商如美团等。实际上，消费者可供选择的平台相当有限。根据传统的熟客定义，绝大部分消费者都可以被定义为“熟客”，因此，应根据平台经济的现况,进一步修订“熟客”的确认标准，例如，利用活跃度、消费质量等数据作为认定标准，从而实现《价格法》的更好的适用性。此外，需要补充价格歧视行为的要素构成，同时保留适当的兜底条款，明确“大数据杀熟”的行为违反了诚实信用原则的“明码标价”的规定，必要时考虑制定单独的法规和部门规章等专门的规定，以构建完善我国在平台经济时代下的价格法律体系。
在《反垄断法》方面，应适度扩大实施价格歧视的行为主体范围。以《反垄断法》第18、
19条为参考，一方面，应充分考虑“市场支配地位”的确立标准，应用动态分析视角关注平台经济市场的发展状况，分析各主要平台所占市场份额及其消费者对平台的依赖程度；另一方面，对于那些不具备“支配地位”但具备一定用户规模的中小型企业可能会利用此“漏洞”实施“大数据杀熟”行为，此时，可以通过参照《电子商务法》第35条的规定，以滥用优势地位对其进行规制。
（二） 倒置举证责任，拓宽用户维权路径
电子商务平台的大数据“杀熟”具有极高的隐蔽性，一方面用户难以发现相同商品、服务定价，通常会对相同商品、服务在不同商户、平台进行比较，而忽视同商户、平台但不同消费者之间的价格比较，从而消费者往往对权益受损的事实一无所知。另一方面，大数据“杀熟”行为究竟是违约行为还是侵权行为，在理论层面尚未明确界定。然而无论何种性质，在现行法律规定和实践的情境下都应遵循“谁主张，谁举证”原则。鉴于消费者无法掌握海量信息资源，处于绝对弱势地位，能搜集证明自身合法权益受损的证据的途径极为有限。且由于电商平台掌握调整价格的权力，对有关商品、服务价格的实时性以及不同地域间差价定价的合理性具有较大的解释空间，使得消费者在证明自身合法权益受损方面更加困难。即便消费者能够举证权益受损，但由于差别定价行为涉及的金额往往相对较小，消费者若因权益受损提起诉讼，付出的时间成本通常将超越因差别定价导致的损失，复杂的维权途径也降低了消费者维护自身合法权益的积极性。因此，笔者主张由电商平台承担举证责任是填补信息不对称的合乎情理的方式。另外，可以拓展用户维权途径，考虑设立电商平台专门监管部门，完善网络投诉机制，并通过官方渠道向社会公开相关问题的处理结果，从而提高保障用户个人信息权益的能力。
（三）互联网平台加强定价机制的透明度及公正性
由于平台企业拥有定价决策权，同时随着数据积累量增加以及算法精准度的提升，定价策略的创新潜能巨大。鉴于此，政府难以在事前就规范所有可能出现的价格行为。因此，建议从保障消费者知情权和平等交易权利出发，在保证企业商业机密的基础上，引导平台尽可能地公布其使用的数据、算法规则及相关定价参数，并发放大数据应用风险告知书，以提升事前告知与行为透明度；其次，从保护消费者个人信息考虑，促使平台遵守合法、正当、适度、必要的原则，依法公开数据收集和使用规则，并充分征得用户同意；再次，积极推动各类机构和个人对平台企业的歧视性定价行为实施监督，促进平台经营的规范性和诚信度。
五、结语
大数据时代下，信息技术作为一种新型生产要素，是推动数字经济发展的核心力量。根据中国信息通信研究院预测，我国数字经济规模将在2025年达到 60 万亿元，可以预估到，电商平台“大数据杀熟”现象得不到有效控制，严重损害消费者合法权益的同时，也将为数字经济带来巨大破坏，有必要以审慎和理性的态度对如何规制与治理作出建设性思考。
1.回娜：《遏制“大数据杀熟”需靠法治》，《经济日报》2019年3月19日，第009版。
2.［英］阿里尔·扎拉奇，莫里斯E. 斯图克：《算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗》，余潇译，中信出版社2018年版， 第187页。
3.王玉霞：《价格歧视理论中的若干问题》，《财经问题研究》2020年第11期。
4.朱程程：《大数据杀熟的违法性分析与法律规制探究——基于消费者权益保护视角的分析》，《南方金融》2020年第4期。
5.反垄断法第17条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”
6.邹开亮，彭榕杰：《大数据“杀熟”的法律定性及其规制——基于“算法”规制与消费者权益保护的二维视角》，《金融经济专题：经济与法治》2020年第7期。
7.邓智超：《从“杀熟”看大数据的法律边界》，《怀化学院学报》2018年第8期。
作者简介：王蕾（1994-），女，汉族，云南曲靖，硕士研究生在读，研究方向：经济法学。
