一、引言
（一）选题背景
“郑爽”、“弃婴”、“跨境代孕”这是2021年热门火爆的词汇，随着郑爽代孕、弃养等事件的发酵，上述词语一次又一次地被顶上热搜。在美国，许多代孕机构都有超过30年的经营历史，技术也可谓是相当成熟。甚至，在美国一些州代孕被商业化，还有“旅游生育”项目，向游客全方位介绍代孕相关服务，从而促成跨境代孕在本州进行。长久以来，有一条围绕着中国富人、明星等的国际代孕产业链在运作。付钱给美国人生孩子可以使他们规避法律风险，且无需发愁户口问题，他们在美国出生的孩子，将自动成为美国公民，并且可以在年满21岁时为其父母提供绿卡。但是由于跨境代孕行为的特殊性导致代孕所引发的各种冲突，主要有自然人国籍冲突、代孕行为合法性冲突、代孕合同合法性冲突、代孕中亲子关系认定冲突，跨境代孕的冲突反映出了各种社会问题、伦理问题以及法律问题。
世界各国都在关注跨境代孕现象存在的种种问题，各国组织也针对相关问题展开了积极调研，以期待使跨境代孕现象规范进行，同时建立合理的社会问题决机制，从而有效的保护代孕所涉各方的权益。
（二）研究目的和意义
“先进的法律可以带动社会发展，落后的法律也会阻碍社会发展”，论文的研究目的并非是对跨境代孕的合法性进行论证，因为跨境代孕现象己经存在且呈现不断上升趋势。在目前的背景下，应该如何通过法律法规对跨境代孕现象进行合理的规制，同时为因跨境代孕各种冲突带来的风险进行防范，并对跨境代孕冲突所引发的纠纷能有一个合理的预判才是我们研究的重点。
跨境代孕给不孕患者带来希望的同时也引发了一系列的社会问题、法律问题，研究如何通过政府使用公权力使合法的跨境代孕接受监管非法的代孕行为受到打击和制止不仅有利于社会的稳定，而且在避免各种因跨境代孕法律冲突所引发的纠纷，提前把弱势的代孕儿童权益无法保障问题尽量避免，为我国现阶段因为跨境代孕事件产生的国家基本态度与弱势儿童权益保护之间的矛盾纠纷提供理论上的分析与设想。从而使我国更好的管控跨境代孕所带来的社会影响法律影响以及人文和医学影响，更加健康有序的实现祖国伟大复兴。
一、跨境代孕的概念和类型
（一）跨境代孕的相关概念
跨境代孕虽说一次次地被顶上热搜,但要想真正了解还要先从其定义来看,代孕是指有生育能力的女性借助现代医疗技术，为他人妊娠、分娩的行为。这些寻求代孕的人通常是因为夫妇无法，或怀孕、妊娠风险将对母亲的健康构成巨大危险或者男性或男性夫妇希望生一个孩子的情况。
跨境辅助生殖技术是实现跨境代孕的医学科技条件,辅助生殖技术主要是指通过医学技术辅助手段处理卵子和精子的生育治疗技术,也是完全代孕所采取的主要医疗技术。
由于代孕是通过体外授精的技术完成,由此产生的新生儿的遗传因素可能来自于希望成为其父母的精子和卵子,也可能来自其他的捐献者。因此根据情况,伴随着代孕孩子的出生可能会产生不同数量的人群。在一次代孕过程中涉及到的人数最低数额将是两个,但是最大值也可能达到六个,尚且还不包括继父母、祖父母或其他法律上的监护者的情形。以上所述的六种可能的人数群体包括意愿父母,基因父母,代孕母亲和代孕母亲的丈夫。相关概念解释如下:
基因母亲:为了孕育新生儿童的卵子捐献者。
基因父亲:为了孕育新生儿童的精子捐献者。
意愿父母:意愿成为通过代孕措施出生的新生儿童的法定父母。
代孕母亲:通过在其子宫孕育胚胎并最终生出新生儿童的女性。
（二）代孕的类型
根据新生儿童与代孕母亲是否有遗传关系可分为两种类型:部分代孕和完全代孕。部分代孕是指代孕母亲提供自己的遗传物质(卵子)进行的代孕活动,因此出生的孩子与代孕母亲在遗传上有关。完全代孕是指代孕母亲不提供自己的遗传物质(卵子),因此出生的孩子与代孕母亲没有遗传关系。
根据代孕母亲是否收到合理费用外的补偿性费用可主要分为利他性代孕和商业代孕，商业代孕是一种商业性质的代孕,意愿父母除向代孕者支付怀孕期间合理的医疗费用外,还需支付其代孕服务的补偿性费用:利他主义代孕是一种非商业性质的代孕,意愿父母仅报销代孕母亲在怀孕期间合理的医疗费用。笔者将商业代孕中的法律冲突作为研究重点。
二、跨境代孕引发的法律冲突
法律冲突：指针对同一民事行为不同国家对此的法律规定不尽相同而导致的适用上的冲突,即涉外民事关系中所涉及的外国法与法院地法对同一问题规定不同的情况。跨境代孕涉及到意向父母本国、代孕儿童出生国以及孕母本国两个以上国家或地区,由于传统伦理观念、医疗发展水平以及宗教信仰不同,所以各个国家关于代孕的法律规定各有不同,有关跨境代孕的法律冲突体现如下:
(一)代孕合法性的法律冲突
关于代孕是否合法这一问题,基于历史、宗教、经济、伦理道德等多方面原因,按照开放程度可以分为：完全禁止型、有限开放型和完全开放型。
1、完全禁止型
(1)法国
上世纪九十年代法国便禁止一切形式的代孕写入《法国民法典》，其中第16条:法律保障人的首要地位,禁止侵犯人的尊严和人权具体体现为为他人生育或怀孕的任何协定均无效。1994年颁布的《生命伦理法》,从立法的层面全方位禁止代孕。《法国新刑法典》第七章第四节设立了妨害亲子关系罪,第227条规定遗弃子女将受到6个月监禁处罚金以及在意向父母与孕母之间充当中介的处1年监禁并处罚金，对儿童的出生、身份进行隐瞒、欺诈或调换的,将处1年监禁处罚金；第511条规定禁止买卖配子,否则处5年监禁并处罚金，定禁止买卖胚胎、研究胚胎、进行商业试管技术、进行协助生育医疗活动(包括代孕)以及传播放弃受孕之夫妇资料,否则则构成在生物医学伦理方面的犯罪,面临监禁并科高额罚金在代孕案件中,孕母被认为隐瞒了孩子的出生,委托夫妇被认为是对孩子的出生存在欺诈。
不仅如此,法国对在海外出生的代孕儿童也是不会轻易承认其身份，进行公民身份认证多数也是拒绝承认。如著名的法国蒙森（Mennesson）案，法国公民蒙森（Mennesson）夫妇由于患有不孕症，且法国民法明文禁止代孕行为，蒙森夫妇便于
２０００年前往允许代孕的美国加利福尼亚州，并通过代孕中介机构在该州找到了代孕母，双方在加州签订了代孕协议，约定蒙森夫妇为代孕儿的法定父母，此后，蒙森夫妇与代孕母在人工辅助生育技术的帮助下完成了代孕，在代孕母的妊娠期内，加州法院作出一项判决，判定代孕协议有效，蒙森夫妇为代孕儿的法定父母。随后，代孕母帮助蒙森夫妇生下一对双胞胎，法国相关部门便针对蒙森夫妇境外代孕行为的合法性展开了一系列的审查，最后，法国高院于２０１１年作出不承认美国加州法院判决的决定。由于欧盟特殊的司法体制，蒙森夫妇在穷尽司法救济手段的情况下，不得不将法国作为被告向欧洲人权法院起诉，欧洲人权法院随后根据《欧洲人权公约》第８条的规定，认为法国最高院的裁定侵害了蒙森案中代孕儿的基本人权，遂判决法国最高院的裁定无效。法国最高院承认意向父亲为儿童的合法父亲并表示其配偶可通过收养程序进行亲权转移，但由于2011年法国最高院在最终判决中拒绝承认出生证,因此意向父母不得再次申请。由蒙森案可见，想让法国承认跨境代孕的合法性是无比艰难的。
2、有限开放型
(1)英国
英国对辅助生殖技术的研究可以追溯到上个世纪七十年代。以《瓦诺克报告》完全禁止代孕为开端,相继出台了各种立法。1985年出台的《代孕协议法》是一部专门为了管制与代孕有关的特定活动的法律,共5条规则主要内容如下:一是规定代孕协议必须在代孕前签订,且协议需包括亲权转移的内容以及父母权利等;二是禁止任何人从事商业代孕行为,否则构成刑事犯罪,但代理孕母和意向父母除外；三是严禁刊登各种样式的代孕广告；四是任何人发布关于代孕或为了促成协议进行谈判的广告;五是禁止通过电信形式散播代孕信息，否则报纸、期刊杂志的所有权人、编辑或出版社构成犯罪。
1990年《人工生殖与胚胎研究法案》(以下简称1990法案)对人类胚胎和后续研究发展作出规定,禁止了与胚胎和配子的有关行为,如第3条规定若无牌照,均不得私自移植或保存或使用胚胎;任何人不得在妇女身上移植除人类胚胎以外的活体胚胎或除人类配子以外的活配子。依照此法建立了人类辅助生殖与胚胎管理局,第8条规定管理局应当不断审查关于胚胎及其发育资料,以及受本法管辖的治疗服务和活动的资料,并向国务秘书提供咨询意见。
2008年《人工生殖与胚胎研究法案》(以下简称2008法案)是对上述两则法律的修订。《2008法案》重申了英国禁止商业代孕的态度。第59条专门对1985年《代孕协议法》作出修正条款,内容如下第一,添加了对“无偿代孕”一词的定义;第二,不再禁止非牟利团体进行代孕协议的磋商;第三,不再禁止非牟利团体对代孕收取合理费用;第四,应允非牟利团体发布寻求孕母等广告或编相关信息。
英国法律对代孕问题采取灵活可变的态度,既不禁止代孕,也不允许代孕商业化代孕完全不受管制,使代孕行为在国内公共政策与代孕商业化之间保持平衡。从上述三个法案的内容可以看出英国从上世纪七十年代绝对禁止代孕已经过渡到允许无偿代孕禁止商业代孕的立场上,代孕立法的侧重点转移到避免代孕商业化,对与代孕有关行为作出尽量详尽的规定。
(2) 以色列
有限的开放是不是就等于首先禁止商业代孕允许呢？下面看一下以色列，以色列的法律制度在其根深蒂固的文化习俗、宗教传统和公民生活之间保持平衡,同时尊重个人自治。以色列是一个多种族国家,大多数移民来自东欧、地中海、中东和远东。与印度的不作为、美国对各州监管的依靠以及欧盟各国的限制性法律不同,以色列采取了一种带有浓重宗教色彩的方式来建立对代孕的有效监管。研究以色列的法律当然要说哈拉卡，哈拉卡是犹太教口传法律的统称，在有关个人身份地位的包括婚姻、离婚等事务中,以色列给与哈拉卡比法院民事法院更高的地位。当民法和犹太法重叠且所涉各方都是犹太教的信徒时,犹太法律继续在拉比法院（犹太教的权威机构）管辖的就个人身份地位问题上适用。它赋予拉比法院在婚姻和离婚问题上专属管辖权并适用犹太法律,但国家法律对此作出明确规定的除外。关于代孕母亲的法律就是在这种背景下形成的。
以色列对代孕的监管机构位于国际社会前列。1992年以色列成立了专门委员会以评估生殖技术可能带来的复杂问题。后通过《代孕母亲协》该法禁止委托父母的亲属担任代孕母亲,从而允许其他妇女担任孕母并且可以得到金钱补偿。但该法并没有对金钱补偿作出具体的规定,可由当事人双方协商决定,这就产生了一个意想不到的结果——在以色列建立了一个受管制的合法的商业代孕规定。与大部分国家不同的是,该法禁止部分代孕只允许完全代孕。因此,在以色列,传统的代母不再被雇佣。
以色列管控代孕的优越之处在其法律制度的有组织性。法律的执行取决于“审批委员会”(下称审委会),负责代孕合同的司法审查和正式批准,确保以平衡的方式保护各方利益,保护对商业代孕的公共政策的完整性。为了保护代孕者不受剥削,以色列要求对可能的候选人进行全面筛选,以确保各方的适当性、自愿和知情同意、身心健康预防措施以及财政保障措施。该法要求由一名独立的专业人员对潜在候选人进行初步的医疗和心理适宜性评估。筛查过程由以色列的公共保健系统负责,医院对候选人进行筛选,并由社会工作者在整个过程中陪同各方。最后阶段, 审委会进行审核,确保合同考虑到代孕协议的所有必要方面。
以色列对代孕的管制主要是借助公权力进行行政监管,所有的代孕协议都必须经审委会批准并接受其监督,允许代孕但禁止孕母提供基因物质的代孕。
3、完全开放型
完全开放型是指对代孕完全不加任何限制。只有少部分国家采取此种立场,如美国加利福利亚等州、俄罗斯等。尽管加州对支付孕母的合理费用上会有一定的限制,但在总体上是允许商业代孕的。加州法律规定中介机构允许向异性伴侣以及同性伴侣提供代孕服务。在加州进行跨境代孕,首先,意向父母应与代理孕母及其配偶签订一份代孕协议,协议中需对代孕儿童的监护权、亲子关系、孕母的经济补偿、保险、医疗等事项进行约定。此后,在各方当事人均认可的情形下,意向父母可向法院申请亲权令。该亲子关系令意味着法院终止孕母及其配偶的的父母权利,并认定意向父母为代孕儿童的合法父母以及指导当地行政登记官记载代孕儿童的出生证。
在加州,任何意向父母都可以取得代孕儿童的亲权,包括异性或是同性伴侣、已婚或是未婚伴侣,并且无论其与代孕儿童是否有血缘关系。但是具体取得亲权的方式在各州并无统一做法,主要有三种可能性。第一,如果意向父母在儿童出生前申请到亲子关系令,则意向父母可直接以合法父母亲身份被登记在出生证上。第二,如果意向父母为同性伴侣时,而亲子关系令规定出生证上有两个姓名,一方为“父亲”,另一方为“母亲”。在这种情况下,须对该同性伴侣重新签发出生证,并仅在双方名字前添加“父母”一词,不再区分父亲和母亲。第三,如果没有申请亲子关系令,则代理孕母及其配偶会被记载为合法父母,意向父母则可以通过收养程序来转移亲权。此外,加州法院在审理有关代孕案件时通常不会否决代孕的合法性以及代孕协议效力并对代孕协议有强制执行力。
俄罗斯国内关于代孕的法律政策也较为宽松。允许代孕,甚至是商业代孕。俄罗斯法律规定意向母亲在委托她人代为代孕前须有证明自己无法生育的医疗证明以及须经代母同意才可取得孩子亲权。在代孕儿童出生后3天内,意向父母可向俄罗斯政府部门申请签发载有两人姓名的出生证明文件。
美国和俄罗斯同样是代孕开放的国家，有没有去俄罗斯代孕的意向父母呢？这要从俄罗斯和美国两国的国籍制度中找答案了，因为俄罗斯采用的血统主义为主虽然可以在俄罗斯代孕生子但是无法取得当地国籍和户口，回到本国取得本国国籍也面临着不同的困难和压力。美国是属地主义国家，而且美国经济发达部分州允许代孕，代孕儿一出生便能拥有美国的国籍，甚至当孩子年满２１周岁后，其父母也可以拥有美国国籍，将美国视为代孕的首选地那是因为各国国籍制度不同。下文分析各国国籍法方面的冲突。
（二）自然人的国籍冲突
1、自然人国籍冲突的概念
所谓自然人的国籍冲突，是指由于各国国籍法关于自然人取得、丧失和恢复国籍所确立的原则或者所采取的主义不同，使得一个自然人同时具有两个或者两个以上的国籍或者没有任何国籍的情况。笔者中重点研究自然人出生取得国籍的冲突。
2、自然人出生国籍冲突的原因
根据国家主权原则，任何主权国家都是本着有利于本国利益来制定本国的国籍法，以法律形式来确定谁是它的国民，谁不是它的国民。1930年通过的《关于国籍法冲突的若干问题的海牙公约》第2条规定“关于某人是否具有某一特定国家国籍的问题，应依照该国的法律予以决定。”《中华人民共和国国际私法示范法》第59条关于国籍的取得与丧失的也做了类似规定，即国籍如何取得，在什么条件下丧失，这都属一国主权范围内的事务，其他任何国家无权决定。由于各国对国籍的取得与丧失的规定互不相同，不仅出现一人有双国籍或多国籍现象，还会出现一人无任何国籍的情况。如有的国家采取血统主义，有的国家采取出生地主义，在采用血统主义的国家里，有的国家采取单系血统主义，有的国家采用双系血统主义有的国家采取血统主义与出生地主义互为主辅的混合制主义在采用出生地主义的国家里其认定出生的原则规定也有差异，如依英国国籍法规定，只要在英国商船上出生的人，不论船只在英国领海、港口内或者是在英国领海或港口外，均认为是英国公民。美国的规定与其不同，只要在美国领海或港口内出生的人，不管其出生的船只是在美国的船舶还是外国的船舶，均应取得美国国籍。因此，不同的国家对国籍的立法规定不同，势必造成国籍冲突的产生。
3、自然人出生国籍冲突的表现形式
第一，奥地利国籍法采取绝对血统主义，奥地利夫妇在阿根廷侨居期间生子甲，依奥地利国籍法规定甲能取得奥地利国籍，而阿根廷国籍法采取出生地主义，依阿根廷国籍法规定甲可以取得阿根廷国籍。因此甲一出生时就同时具有奥地利和阿根廷两个国家的国籍的冲突。
第二，德国国籍法也是采取绝对血统主义，而法国国籍法则采取血统主义为主、出生地主义为辅，如一对德国夫妇在法国境内生子乙，则依德国国籍法规定，乙具有德国国籍，而依法国国籍法规定，乙可能被认定具有法国国籍，因此乙一出生就具有德国和法国两个国家的国籍的冲突。
第三，德国和奥地利国籍法采取绝对地血统主义，而英国国籍法采取出生地主义为主、血统主义为辅的办法。如一双妻为奥地利夫为德国的夫妇在侨居英国时生子丙，由于奥地利和德国都采取血统主义，所以丙从一出生起就同时具有奥地利和德国国籍，而依英国国籍法规定，丙出生在英国应具有英国籍，因此丙应同时具有德国、奥地利和英国三个国家的国籍的冲突。
第四，同是采取出生地主义的国家之间的国籍也相冲突。如南美洲的许多国家的国籍法规定，以自然人的出生地确定其国籍，但不同的国家在具体规定上也有区别，因此就有可能产生自然人生来国籍的冲突。在均采取出生地主义的国家，如巴拉圭与阿根廷两国，若在巴拉圭内国机关服务的夫妻在阿根廷境内时生下一子丁，因阿根廷国籍法采取出生地主义，丁可取得阿根廷国籍，而巴拉圭国籍法规定“凡是在国内机关服务的本国人，生子女于外国者，仍认为是内国人。”因此丁从出生时就可同时取得巴拉圭和阿根廷两个国家的国籍，从而产生了自然人生来国籍的冲突。
国籍冲突的表现形式多种多样不再一一列举。
(三)代孕协议效力的法律冲突
1、协议无效无强制执行力
在禁止代孕的国家或地区通常会认定代孕协议无效且无执行力，如上文所说法国、德国、意大利,全面禁止代孕并否认代孕合同的效力。法国法律规定代理孕母依据代孕合同替委托夫妇产下的子女只能自己抚养,否则会根据《法国新刑法典》第227条认责任根《法民典》第65条可得知,凡赋子定为遗弃子女并追究法律责任。根据《法国民法典》第16条可得知,凡赋人体以金钱价值的任何协议均作无效,而代孕则被视为买卖人的器官(子宫),违反公共政策当然无效；还明文规定帮助他人生育或怀孕的任何协定,均无效。塞尔维亚同样全面禁止代孕协议,无论是商业代孕协议还是无偿代孕协议,一旦签署将面临3到10年监禁。瑞士宪法也明确禁止代孕协议并且设置了刑事处罚。
2协议有效有强制执行力
对代孕持完全放开的国家和地区,往往会认定协议有效且具有强制执行力,如美国的加州、爱荷华州、威斯康星州以及印度均认可代孕协议效力。主要是通过意向父母根据代孕协议向法院申请作出其为合法父母的判决以及申请颁发出生证。下面以美国加利福利亚州的著名案例Johnson Calvert案作具体说明。
本案中Mark先生与 Crispina女士是一对夫妻，Cristina被除子宫然而她的卵巢仍能够产生卵子,因此这对夫妇开始考虑代孕Johnson从同事那里了解到 Crispina的困境,并主动提出自己可以为 Calvert夫妇代孕。1990年1月15日,双方签订了代孕合同,约定将 Calvert夫妇的受精卵植入Johnson的子宫内,并约定孩子是 Calvert夫妇的孩子, Johnson承诺会放弃所有有关孩子的父母权利。作为回报, Calvert夫妇将分期支付Johnson10000美元,最后一笔于孩子出生后的六周内付清,Mark和 Crispina还为Johnson购买了20万美元的人寿保险。Johnson怀孕后,双方关系开始恶化。 Calvert发现Johnson未告知在此之前曾有过多次流产现象,而Johnson则要Calvert求要增加代孕费用否则拒绝将孩子交出Calvert夫妇遂向法院提起诉讼,要求法院宜布他们是未出生孩子的合法父母而Johnson随后也向法院起诉要求确定自己为母亲,后两个案件合并审理。孩子于1990年9月19日出生,通过血检排除了Johnson是孩子基因母亲的可能性,法院后经过证捷命令 Calvert夫妇暂时照顾该子女, Johnson享有探视权后经过证据听证以及辩论法院判决 Calvert夫妇为合法父母,孕母Johnson对其无父母权利。协议是合法有效且具有强制执行力的,并且取消了孕母的探视权。后Johnson上诉,上诉法院维持原判。
加州最高法院认为,代孕协议应当强制执行,因孕母及其丈夫并不是孩子的基因父母。是基于信赖代孕母会遵守代孕协议项下的义务,委托夫妇才将他们的胚胎交给代孕母亲,孩子才会出生。相反,认定代孕协议无效将会剥夺不孕夫妇抚养其亲生子女的机会,并限制了自愿成为代理孕母女性的意思自治权。根据无争议的DNA证据地区法院确定了孩子的基因母亲并终止了代理孕母及其配偶推定的父母权利。因此对于Johnson的上诉,州最高院维持了原判。
3协议有效但无强制执行力
一些国家和地区虽然认可协议的效力,但并不当然赋予其执行力,对象是亲权权关系的协议执行力。如澳大利亚昆士兰州、新西兰、英国、美国佛罗里达州和新罕布尔州以及香港地区。通常各主管部门会提供一些替代措施来确定亲子关系,如启用收养程序转移新生儿监护人等。
昆士兰州《2010年代孕法案》第二章专门对协议的效力和强制执行力作出规定。该法案第15条规定协议不具有强制执行力,但合同中规定的支付费用的义务可以强制执行。该法案规定在代孕儿童与意向父母一起居住满28天后(但不超过出生后的6个月),可向儿童法院申请亲子关系令。申请方须提交生母宣誓书、律师宜誓书以及顾问宜誓书。此外法院还会指定一名顾问与意向父母进行会谈,以决定颁发亲子关系令是否符合儿童的最大利益。代理孕母也可主张代孕儿童亲权,此种情况下,由意向父母向家庭法院提起诉讼,法院会根据儿童利益最大化原则决定亲子关系。在案件审结之前,孕母为孩子的合法监护人由于英国禁止商业代孕的立场,因此在协议效力方面,也只认可无偿代孕协议的效力此外英国《1990年法案》第36条对1985年《代孕安排法》第1条增加了修正条款“代孕协议不具有强制执行力,禁止缔约一方强迫另一方强制执行”
美国佛罗里达州法律规定孕母在代孕儿童出生后7日内有权废除协议中约定的亲权放弃条款。新罕布尔州法律规定,在代孕儿童出生后的三天内,孕母有权解除代孕合同以重新取得子女的监护权。
(四)亲子关系认定的法律冲突
研究跨境代孕冲突的主要目是为了处理代孕儿童的国籍问题、亲权归属问题等，并不是为了证明代孕协议的合法性,即使禁止代孕的国家,否认代孕协议的合法性,但仍要客观面对儿童利益保护问题，即为亲权和国籍的问题。亲子关系是根据DNA认定儿童的法定父母吗？请看下文四种学说。
1、分娩论
“分娩者为母”的言论出现在罗马法，根据海牙会议的调查问卷回复显示,多数国家都用此种方法作为认定亲子关系的标准,将孕母认定为儿童的合法母亲,而将其配偶推定为合法父亲,但允许意向父亲通过基因联系为证据推翻代孕者配偶的父亲身份。下面主要介绍英国在认定合法亲子关系时是如何细化此项原则的。
英国《2008年法案》第33条第1款对“母亲”作如下定义:“正在怀孕的妇女或因向其子宫内植入胚胎而怀孕的妇女,被认为是孩子的法定母亲。”即分娩者为代孕儿童的合法母亲,无论其与代孕儿童有无生物学上的联系。但意向父母可以通过向法院申请亲权命令或收养程序来转移亲权如一英国案例。
一对英国籍委托夫妇,他们在一位已婚的乌克兰籍代理孕母的帮助下,拥有一对双胞胎。虽然乌克兰法律认定委托夫妇为孩子的合法父母,并将其登记在出生证上,但英国的法律认为代理孕母及其配偶才是孩子的合法父母。英国和乌克兰两国的法律冲突使得两对夫妇对子女都丧失了亲权,导致没有合法的父母,也无法取得英国或乌克兰的国籍属于国籍的消极冲突。《1990年法案》第三十条第五款规定申请亲权命令必须得到合法父母无条件的同意。但本案中代理孕母的丈夫并未同意,为了可以向委托夫妇颁发亲权命令,高等法院必须批准向代理孕母支付一笔商业费用。
法院则面临着一项难题就是平衡取舍两个观点,即国家公共政策维护和脆弱儿童的最大利益。最终,法院以儿童最大利益原则判定英国籍委托夫妇为孩子的合法父母,并表示以后的每个案件都将根据其自身的事实加以审查。
2、基因论
基因论认为应以其与子女是否存在血缘联系来确定亲权。一般情况下,通过代孕出生的子女都是由意向父母双方或至少一方提供基因物质,可能是委托夫妇精子卵子结合形成胚胎或是男方精子与匿名捐献者的卵子形成胚胎又或是女方的卵子与匿名捐献者的精子形成胚胎。根据此学说,意向父母可以根据其与出生的儿童之间有基因联系而向法院申请亲子关系令。通常做法是以分娩论为认定儿童合法亲子关系标准同时以基因论作为补充规则,允许当事人以类似于DNA报告等基因证据申请法院做出亲权转移判决,这两种学说之间并不是对立关系。
3、契约论
契约论是指在确定代孕儿童的亲权时应以协议中对亲权归属的约定为准。该学说主张契约自由和约定必守原则。通常将代孕协议视为一般的民事合同,双方法律地位平等且须尊重当事人的意思自治。采用此种学说的国家或地区通常均肯定协议合法有效且具有执行力。
如上述美国加利福利亚州Johnson Calvert案作也能够具体说明协议是合法有效且具有强制执行力的。最后遵照契约协议，取消了孕母的探视权，将亲权判给了意向父母。虽然代孕母后来上诉,上诉法院也维持原判。加州最高法院认为,根据《统一亲子法》的规定,基因血缘关系和生育都是建立母子关系的方式,但当生物学上的母亲与生育母亲不是同一人时,根据加州法律,基因母亲应是孩子的合法母亲法院还认为代孕协议从其外观来看未违反任何公共政策,完全代孕并不意味着非自愿的奴役,废除孕母对孩子的诉求并不违宪,所以应当严格按照代孕协议约定的权利义务各自履行。
4、儿童最佳利益论
儿童最佳利益论是对前文所述各种学说的一种补充规则。无论适用哪一种学说的观点,都不能违反儿童最佳利益这一底线。尽管各国或地区对代孕的合法性、代孕协议效力以及亲权认定都有既定的法律规定,但法院处理案件时,都必须着重考量代孕儿童的最佳利益。如果根据现有的法律规定直接处理会违反儿童的最佳利益,则应该允许法官在判决时可以自由裁量作出变通规定。
如上述英国的乌克兰籍代理孕母案,根据国内法,委托夫妇无法取得儿童的亲权,但基于儿童的最佳利益原则判定英国籍委托夫妇为孩子的合法父母,并表示以后的每个案件都将根据其自身的事实加以审查。现实中由于代孕儿童的国籍身份的争议及相关立法的冲突,其必然导致儿童的权益无法得到保障。
此外,亦存在贩卖代孕儿童的问题,利用跨境代孕方式贩卖儿童谋取利益的案件同样在现实中大量存在。不能让跨境代孕儿童因为法律冲突而缺少了国家的保护。但由于国家间各种法律冲突儿童出生可能出现无国籍，无法定父母的情况，要尽量避免所以儿童最佳利益论一个大原则。无论适用哪一种学说的观点,都不能违反儿童最佳利益这一原则底线。
三、跨境代孕法律冲突中我国的现状
(一)禁止代孕原则不变
我国根据卫生部（现为国家卫生和计划生育委员会）２００１年颁布的《人类辅助生育技术管理办法》相关规定，我国禁止代孕技术的实施，但是在２０１５年１２月提交全国人大常委会讨论的《人口与计划生育法修正草案》中删除了“禁止代孕”的相关条款。删除了“禁止代孕”相关条款是不是说我国开始放开代孕呢？不是的，中心思想和基本态度没有变 ,体现在司法审判中法院多数引用《民法通则》第7条判定代孕行为违反公序良俗原则,并引用《合同法》第52条判定代孕行为所涉合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，所以禁止代孕是我国的基本态度没有改变，我国同法国一样属于完全禁止型，只是司法实践中个案的特殊性促使我国也在寻求制定规范代孕的法律机制。
我国现行法律虽然明确禁止代孕,但是日常生活中的代孕现象却客观存在,代孕而引发的纠纷数量每年也在增长。法院在审理相关代孕案件时,很多时候直接以相关案件所涉代孕协议或代孕行为等违反法律相关规定,因此不属于民事法律关系调整范畴而裁定回起诉。
(二)代孕行为客观存在
笔者整理的152例有关的代孕案中,有15例判决是以调解结案;其余多数是判决代孕行为或合同因违背公序良俗原则或法律的强制性规定而无效,但这实际上是对案件的一种变相回避,以“一刀切”的方式认为案件不属于民事法律调整范而驳回起诉,并不能从根本上解决问题,当事人的纠纷没有得到解决、合法利益没有得到应有的保护纠纷具体存在,应具体案件具体分析,对结合我国首次认定代孕协议真实有效的案件做具体说明。
常德跨境代孕抚养权纠纷案。2010年常德市某区级法院在办理一起跨境代孕抚养权案中认定跨境代孕协议有效。原告胡先生(外籍华人)及其妻子因不孕症与被告柳某签订代孕协议协议约定由柳某为其代孕产子并在孩子出生后放弃监护权,作为对价胡先生向其支付10万元。后将胡先生的精子与匿名卵子所形成的受精卵植入孕母体内且于次年产下一子。代理孕母虽与代孕儿童无基因联系,但因产生感情而拒向原告夫妇交出孩子,原告遂向鼎城区法院起诉。诉讼期间,原告向法院提交了代孕协议以及亲子鉴定书,后法院认定该合同系原被告的真实意思表示。这是我国首次认定代孕协议真实有效的案件,未适用因违反公共政策而认定代孕协议当然无效的做法是司法实践中勇于担当的尝试。
四、完善我国跨境代孕现状的设想
代孕行为在我国的产物有外国合法的代孕产物，也有本国非法的代孕产物，面对外国合法代孕相关人在我国生活我们要严格管控，面对本国非法代孕相关人我国要区分对待该打击的打击该保护的保护。无论是合法代孕还是非法代孕新生儿童总是无辜而弱小的。我国应保持现阶段的禁止代孕态度与不承认双重国籍态度，但是代孕所生的儿童保护方面还是需要考虑审理，法院不能“一刀切”的不予受理。
(一)跨境代孕中儿童保护方面
我国是禁止代孕的，但不能在打击违法代孕的同时把代孕所生之子全都送给社会抚养，要保证儿童的基本权益和法律地位。
讲一个泰国的甘米案,一对来自澳大利亚的意愿父母于2014年初找到了泰国的一家代孕机构,并向该机构支付了17000澳元,根据合同的约定人工胚胎被植入一位名为帕塔拉蒙詹布的代孕母亲的子宫里。随后詹布顺利生产了一对龙凤胎,不幸的是龙凤胎中的弟弟甘米却患有唐氏综合征。意愿父母来到泰国接这对龙凤胎,最终却只带走了健康的女婴,代孕母亲詹布因此不得不独自抚养甘米。但由于甘米具有基因遗传关系的父亲即意愿父亲是澳大利亚公民,因此甘米依照澳大利亚的法律规定有资格能够申请加入澳大利亚国籍。2015年1月代孕母亲在澳大利亚的慈善组织的帮助下完成了甘米的入籍申请,甘米最终获得了澳大利亚公民身份。尽管甘米的事情告一段落,但意愿父母遗弃患病的代孕儿童这一事件很快发酵成为广泛传播并引发关于代孕热烈讨论的国际新闻,最终直接导致了泰国政府宣布全面禁止商业代孕。
在我国类似甘米的案件有吗？笔者观点是有的。我国要将泰国的历史教训引以为戒，做禁止型的国家，代孕所生儿童的权益保护本就比正常婚生儿童保护要困难的多，所以从保护儿童利益角度禁止代孕的原则也绝不能变，只有打击非法代孕和保护弱者两方面入手才能让代孕所生儿童的权益受到基本的保护。
(二)我国打击非法代孕方面
随着代孕风波愈演愈烈，我国既然完全禁止代孕为什么不打击代孕现象竟让代孕现象发生的如此频繁，因为代孕行为合法性冲突导致部分跨境代孕合法存在，进而引诱国内非法代孕的中介机构也来借机发财，越来越多海外中介机构转为地下经营，这样门槛更低、成本更低、利润更大。目前国内地下非法试管代孕机构订单明显增加，这些中介机构打着“包成功、包性别”的承诺，背后则存在“换卵”、非亲生、隐瞒胎儿疾病、出生存缺陷等乱象和伦理、法律风险，这些中介展示带着编号的男女捐精捐卵者和代孕母亲的详细信息的行为，即使在最开放代孕的美国加利福尼亚州也是违法的，加州《捐卵法》严令禁止披露上述信息，即便当事人同意也不行。
我国虽然禁止代孕的原则明确，但是相关的处罚体系几乎空白，要的完善立法形成细致的成文法体系,加大行政违法行为的处罚力度，把开展代孕活动中情节严重的入刑。 还要建立 “打击非法代孕”的常态化机制，防范复发。尽快出台实施细则，细化条款，从严查处非法代孕从业人员与经营者。对代孕中介、孕妈、胚胎的处置也要细化等。对于纠纷的审判要整理大量指导案例加以丰富才能真正促使司法审判中去解决合法跨境代孕带引起的各类纠纷，严厉打击非法国内代孕，区别处理因法律冲突引发的合法代孕与非法代孕从细节上实现法律的公平正义。
(三)积极消除国籍冲突
在消除国籍冲突解决中，一般采用防止和消除国籍冲突的方式有二：一是通过国内立法，二是通过双边、多边条约方式。各国在制定国籍法时，应充分注意防止和解决可能产生的国籍冲突问题。目前这是解决国籍冲突中最根本的方法。再说通过双边条约防止和解决有关国家间的双重国籍问题，这是各国广泛采取的解决双边国籍问题的方式。目前有许多类似的双边、多边条约。但由于国籍问题的复杂性，目前这样的条约和参加的国家都为数不定，是否参加是否退出都是各国主权自由不能强制。
我国现行的国籍制度主要规定在1980年《中华人民共和国国籍法》中。该法体现了中国各族人民平等、男女平等地拥有中国国籍，因出生获得中国国籍采取结合制、加入获得中国国籍时采取申请后审批的原则。对于防止和消除国籍的冲突，《国籍法》第八条和第九条强调不承认双重国籍的原则，还有在中国出生的无国籍人子女具有中国国籍等。我国应继续坚持不承认并主动消除双重国籍的原则，随着祖国繁荣富强国际地位提升，有朝一日让那些千方百计加入欧美国家国籍的人为不是我中国公民而悔恨。
(四)积极参与国际法规的制定
涉外法律工作是社会主义法治建设的重要组成部分,是顺利推进对外开放事业的重要保障。2014年至今,跨境代孕有了很多新发展,在国际社会上也出现了一些引人关注的案例,比如德国联邦最高法院于2014年12月10日作出裁决,推翻下级法院的判决并承认美国加州法院关于跨境代孕中代孕儿童亲子关系的判决。在国际社会中,联合国儿童权利委员会在2014年第65届大会上专门就跨境代孕中儿童权利的保护问题进行了讨论,并强请目前很多国家的商业代孕行为没有相应的管理规范,这无疑增加了儿童权益受损害的风险目前越来越多的国家开始从保护儿童利益的角度出发,开始承认代孕儿童与意向父母之间的亲子关系。这一发展,促使海牙国际司法会议继续关注跨境代孕领域的相关研究,同时在2015年3月召开的海牙国际私法会议总务委员会年度大会上,常设局表示海牙国际私法会议继续加强跨境代孕的研究,并成立专家组就制定法律规范解决跨境代孕相关问题。
我国作为海牙国际会议的成员国,在跨境代孕方面的规范与欧美等开放代孕国家相比存在着较大的历史差距,我国应秉持客观的态度来看待跨境代孕这一现象,适应跨境代孕的新发展,并认真参与相关法律问题的研究工作,借鉴其他国家解决跨境代孕法律冲突的方法和经验积极参与统一国际法规的制定,同时结合我国文化传统,完善相关问题涉外法律法规体系,构建合法合理合情的机制解决我国跨境代孕纠纷,从而推动我国应对法律冲突问题的能力,增强我国在国际法律冲突解决中的话语权和影响力。
结语：本文通过对英国、法国、以色列、美国、俄罗斯、泰国等国家关于对跨境代孕行为的相关法律规定和其国家涉及的真实案例的分析，较全面的了解全球范围代孕行为所涉及四大冲突：自然人国籍冲突、代孕行为合法性冲突、代孕合同合法性冲突和代孕中亲子关系认定冲突，通过对外国对待代孕的历史态度、法律规定和真实案例较全面的总结分析为我国在今后出现相关问题有所参考有所借鉴。跨境代孕形势国际一体化的基础上呈现上升趋势，分析研究我国关于跨境代孕的基本态度为禁止代孕与客观存在代孕行为的矛盾存在。后为了更好的完善我国发生的跨境代孕所反映出了各种社会问题、伦理问题以及法律问题，最后笔者提出来一些完善我国保护代孕儿童基本权益、打击非法代孕、积极消除国籍冲突和参与国际规范制定的设想。
参考文献
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