一、 招标方面
问题1:依法必须进行招标的项目能否直接由母公司或子公司自主供货?
答:此种情形不属于法律规定可以不进行招标的情形,有规避招标的嫌疑。
法律分析:法律规定可以不进行招标的情形:
《中华人民共和国招标投标法》第六十六条规定:“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:……(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;……”
依据上述法律规定,应招标项目能否不招标直接由母公司或子公司自主供货关键在于是否符合第九条第二款“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”。对于母公司、子公司是否属于法律规定中的“采购人”,目前关于该条款并没有直接规定。但是,一方面,采购人的母公司、子公司与采购人是独立的法人实体。另一方面,参考重庆市发改委于2016年12月2日就如何理解“重庆招标投标条例第十条第四款采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的公开答复,准确理解该规定需要注意三点:
“(1)采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织,不包括与其相关的母公司、子公司,以及与其具有管理或利害关系的,具有独立民事主体资格的法人、其他组织。
(2)采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力。
(3)采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力,还应符合法定要求。对采购人依法不能同时承担的工作,仍应进行招标。”
参考上述公开答复,关于适用《招标投标法实施条例》第九条第二款情形即“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”,可以理解为,即使母公司或子公司具备该项目所需的建设、生产或者提供的资格和能力,由于其不属于“采购人”范畴,故并不符合法律规定可以不进行招标的“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的情形,直接由母公司或子公司自主供货有规避招标之嫌。
问题2:招标人是否需对投标人针对招标文件提出的所有澄清问题进行答复?
答:现行法律未明确规定招标人对投标人的问题必须答复澄清,但招标人或代理机构进行必要的澄清时应符合程序性规范要求,保证程序合法性。
法律分析:《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”
因此,法律上并未明确规定招标人应当对所有问题作出澄清答复,而是按照必要性原则处理。至于问题是否必要,并不能从法律上作出判断,还需结合项目和招标过程的实际情况作出判断。
但是,法律上对于澄清的程序性问题已作出明确规定和限制,包括澄清的期限(提前至少十五日)、澄清的方式(书面)以及澄清的对象(所有招标文件收受人)等。上述程序性规定在招标过程中的严格落实,是实现“公开、公平、公正和诚实信用的原则”的重要保障。
问题3:因招标流程时间过长导致原招标文件的实质性要求客观上无法满足的,是否可以终止招标并重新招标?
答:1.对于依法必须进行招标的项目,因补充评审等原因造成招评标流程时间过长、原招标文件的实质性要求(如交货期)客观上无法满足的,可以终止招标,在修改招标文件后重新进行招标。
2.如招标人终止招标的行为违反了有效的招标文件的规定致使投标人信赖利益损失的,则可能根据具体情况承担缔约过失责任。
法律分析:《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:……”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、第三条以及《必须招标的工程项目》列明了依法必须进行招标的项目具体范围,如采购项目属于必须招标的项目范围,因招标流程过长导致原招标文件的实质性要求客观上无法满足而终止招标的,招标人应当重新进行招标。
根据诚实信用原则的要求,当事人在订立合同时负有一定的随附义务。《中华人民共和国民法典》第五百条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:(三)有其他违背诚信原则的行为。”在招标投标活动中,招标人违反有效的要约邀请,即属于违反诚实信用原则的行为。如招标人终止招标的行为违反了有效的招标文件的规定致使投标人信赖利益损失的,则可能根据具体情况负缔约过失责任。反之,如招标人终止招标的行为并未违反有效的招标文件的规定,则不能据此认定招标人违反了诚实信用原则。招标人承担缔约过失责任应以投标人基于信赖合同能够成立而产生的损害为限。
二、 投标方面
问题4:同一集团内具有独立法人资格的单位能否相互投标?
答:情形一:对于招标人的下属公司,也即与招标人存在控股、参股或者管理关系的公司,在招标投标活动依法进行、程序规范,投标人与招标人存在的这种“利害关系”并不影响招标公正性的情况下,可以参加投标。
情形二:对于集团内其他成员单位,在不影响招标公正性的条件下,可以参加投标。
法律分析:情形一:《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。”
该款规定了对投标人的限制情形之一,但没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成该款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招标投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。当然,当与招标人存在控股、参股或者管理关系的公司参与项目投标时,招标人还应慎重评判、考虑周全,一旦这类公司中标,如其他投标人提出异议,则需要耗费大量人力、物力和精力去证明整个招标投标程序是公平公正的。
情形二:现行法律法规规章中并没有明确规定同一集团内部的公司不得相互投标,所以应严格按照《招标投标法实施条例》第三十四条第一款的规定,务必满足“不影响招标公正性”的重要条件。当然,由于自证公平公正较为繁琐,故当同一集团内的其他公司参与招标人的招标项目时须慎重对待。
问题5:同一招标项目中招标代理机构的下属公司是否可以参加投标?
答:对于同一招标项目中招标代理机构的下属公司,也即与招标代理机构存在控股、参股或者管理关系的公司,不得参与招标人发布的招标项目。
法律分析:《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条规定:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位),或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位),都无资格参加该招标项目的投标。”
《机电产品国际招标代理机构监督管理办法(试行)》第十条规定:“…不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。”
参照《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)第1.4.3条规定的投标人不得存在的情形中,第(6)种情形“与本标段的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的”;第(7)种情形“与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的”;第(8)种情形“与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的”。
根据前述规定可见,与招标代理机构存在控股、参股或管理关系的公司不能参与招标人的招标项目。