一、前言
生态文明建设是当下我国实现高质量发展的重要举措之一，近些年来在相关政策和相关法律法规的指导下，得到了长足的发展。生态环境损害赔偿磋商制度对于生态环境损害赔偿具有重大意义，磋商程序在达到生态环境修复目的的同时，能够降低提起诉讼的可能性，降低诉讼成本，节约司法资源。2013年，十八届三中全会明确提出对生态损害责任人实行严格的赔偿制度。2015年，中央办公厅、国务院办公厅印发《生态损害赔偿制度改革试点方案》（中办发〔2015〕57号），首次提出在我国建立生态损害赔偿协商制度，并在全国7个省份同步开展试点。2017年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），正式明确了生态环境损害赔偿诉讼制度，并将协商作为提起诉讼的前提条件。为了将环境赔偿制度从政策层面上升到法律层面，但仍缺乏对协商性质和程序的规定，这最终导致理论与实践难以统一和保证一致性。磋商到底是具有行政性质还是私法性质，其定性对于学理和实践都具有十分重大的意义。
二、生态环境损害赔偿磋商法律性质主流学说
目前对于生态环境损害赔偿磋商法律性质的说法主要有：民事协议说，行政协议说和双阶构造说等。
（一）民事协议说
民事协议说的核心在于由磋商行为本身出发，看到了生态环境损害赔偿磋商中行政机关与民事主体坐下来平等协商的特性，磋商行为为民事行为，最终达成的磋商协议则为民事协议，磋商双方当事人的“私法自治精神”是生态环境损害赔偿磋商 “民事协议说”的主要理由。磋商过程中，行政机关作为生态环境损害赔偿的请求权人和赔偿权利人与赔偿义务人来进行一种平等且自愿的协商，致力于达成一致协议的目标。但是从磋商的启动程序上来看，行政机关占有一定的主导性，承担着主动启动程序的法定义务，这一点民事协议说无法给出强有力的解释，与此同时，仅以行为这一要素来给磋商程序的法律性质下定论的方式，忽略了磋商的主要目的及其主要内容。
（二）行政协议说
行政协议说以磋商过程中行政机关的主导性为向导，认为磋商行为虽然具有平等协商的外壳，但是本质上还是一种由行政机关主动提起并占据一定主导性的协商行政行为。与民法理论相反，协商主体法律地位的“不平等”是生态环境损害赔偿协商中“行政法理论”的主要原因。虽然“民事协议论”和“民事行为论”大行其道，但仍有不少学者支持协商的公共归属论，将生态环境补偿协商界定为行政行为，将协商达成的协议界定为行政协议。协商主体的法律地位平等，协商协议非经法院司法确认批准不得强制执行，这并不意味着协商协议是民事合同。同时，生态环境损害赔偿磋商的目的是确定生态和环境损害的程度以及预防和补偿的可能性，以实现生态和环境管理的目标，做到以尽可能低的行政成本来保护环境的公共利益，协商协议主要是基于行政法规定的权利和义务。行政协议说虽为解决生态环境损害赔偿磋商的法律性质提供了另一个方向的思路，但是同样也就存在着许多尚待解决的问题。
（三）双阶构造说
双阶构造说理论是将生态环境补偿协商过程按照各自的要素划分为两个部分。第一部分是协商决策阶段，行政机关作为行政主体主要负责生态环境损害的调查评估和修复（补偿）方案的编制，这是一种基于公法规则的行政行为；第二部分是谈判和实施阶段，从谈判到达成和实施的整个过程属于私法规则的框架。第二部分是协商的订立和执行，从谈判阶段到合同的订立和执行的整个过程都属于私法规则的范畴，行政机关和赔偿义务人之间建立了民法关系。双阶构造理论试图将生态环境损害赔偿磋商中的行政与民事作为一个整体与各部分之间的混合法律关系进行解释，这具有一定的学术价值。但是，这有避免生态损害赔偿磋商法律性质争议的嫌疑，是在不能明确界定磋商法律性质情况之下的无奈之举。
三、生态环境损害赔偿磋商行政属性的论证
环境损害赔偿的协商必须是行政行为，协商协议必须是行政协议，主要有三个原因。第一 ，首先，协商过程是一个法定程序，因为它是由行政机关的行为启动的。环境损害的赔偿权利人与赔偿义务人之间的协商，本质上是行政机关行使行政权力的行为。行政法通过赋予行政主体一定的权力和规定相应的义务，实现了行政治理的目标，维护了社会的正常秩序。磋商程序由行政机关开启，并且行政机关主导着磋商协商的整个过程，因此在这种情形下形成的协议应当认定为行政协议。第二 ，磋商在本质上仍然具有运用行政权来实现环境行政管理的目的，尽管在磋商中行政机关与赔偿义务人属于一种平等协商，但是这里所说的 “平等”只是相对意义上的一种平等，赔偿权利人和赔偿义务人在这一过程中并非处于一种完全平等的状态。因此，磋商过程仍然属于行政主导，尽管行政机关在某些事项上进行一些妥协和让步，但双方从始至终未能处于完全平等的地位。这意味着，虽然协商具有一定的私法性，但并不改变公权力的行政性质，因此，在环境领域行使这一行政权力而作出的行为必须是行政行为。第三，协商协议符合《最高院关于行政合同管理若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）中规定的行政协议的四个要素。最高人民法院关于行政协议案件管理若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条："行政机关为实现行政管理或者公共服务，与公民、法人或者其他组织协商订立的含有行政法规定的权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。"“行政机关”“实现行政管理或者公共服务”“行政法上的权利义务内容”这三个要素是磋商所具有的主要特性，同时也是磋商协议所蕴含的主要内涵，因此，生态环境损害赔偿磋商协议是一种具有一定逻辑自洽性的行政协议。省、市、县级政府及其指定的机关之间的主动协商行为是一种公法性质的行政协商，行政机关采取的主动协商行为，必须视为是一种行使行政权力，具有一定的自由裁量权的行政行为，就以上的分析总结，生态环境损害赔偿磋商是一种政府机关为了实现其环境管理职能而与公民、法人或其他组织进行协商的行政行为，由此达成的磋商协议是在政府主导之下签订的，为了维护环境公益的目的而缔结的一种涉及行政权利义务关系的协议，本质上应当归类于行政契约，因而生态环境损害赔偿磋商的法律性质应当认定为行政属性更为妥帖。
四、磋商行政属性下的相关问题及对策
民事协议说忽视了行政机关在生态环境损害赔偿磋商中的主导性，双阶构造说更倾向于糅杂两种学说的观点，当一个“老好人”，当然行政协议说也无可避免存在着一些难以克服的缺点。
（一）首先，根据行政法的基本理论，行政行为被定义为是一个行政主体与行政相对人合作进行的公共服务行为，即是公务行为。这一概念清楚地表明，合作和公共服务这两个条件是行政行为发生的条件。然而，合作只是行使行政行为的一种方式，并且它不是只存在于行政行为之中，因此，“因磋商中有合作，所以磋商是行政行为”这一种逻辑是不能形成完美闭环的。抛去行政机关磋商这个行为来看，笔者认为在生态环境损害赔偿磋商这一整个过程中，行政机关一直具有着公共服务的目的，生态环境损害赔偿制度是具有公共属性的，行政机关也是为了公众的环境权而进行磋商，这本身就是一种环境公共服务。生态环境损害赔偿磋商不仅仅只具有合作这一表面行为特征，更重要的是其还具有公共服务的目的。显而易见，磋商是由合作和公共服务两者构成的，两者加之，才是真正意义上的生态环境损害赔偿磋商，因此行政机关在磋商中的行为应当看作为一种行政行为更为合适，生态环境损害赔偿磋商具有行政属性也更加贴近现实。
（二）其次，若将生态环境损害赔偿磋商作为一种行政行为，那么在磋商失败之后，行政机关对赔偿义务人可提起环境损害赔偿诉讼，这一救济方式就违背了行政磋商未达成协议的行政机关不得提起行政诉讼救济这一行政法原理。如若行政机关想要享有提起环境损害赔偿诉讼的权利，这个诉讼就只能以一种民事救济方式的形式存在。笔者认为，在此时可以适当拓宽生态环境损害赔偿磋商的救济保障渠道，形成多方面的救济保障体系。可以适当引入检察院，当行政机关磋商失败时，可以认定为行政机关无法履行义务，由检察院直接提起生态环境损害赔偿，以达到实现生态环境保护的最终目的。在保护生态环境意识以及大众环境保护意识还有待加强的大环境下，介入公权力才是保障生态修复的有力举措，以避免出现磋商不和导致责任不清、修复不能的情况。
（三）再者，如果将磋商看作是实现行政管理目的的手段之一，行政机关当然可以通过利用解决民事纠纷的方式来行使自己的行政权，但是如此一来，磋商行为本身的性质和最终达成的磋商协议的性质就产生了分离，所做出的民事行为并非是达成了民事协议，而是行政协议。笔者认为不能单单以磋商行为的性质来判定磋商的法律性质，要参考磋商所要达成的目的、磋商的内容以及磋商所要解决的主要纠纷，这样才不会出现对磋商法律性质认定混乱的情况。磋商协议是赔偿权利人与赔偿义务人通过磋商所达成的协议，双方在一定程度上都进行了一些妥协和让步。表面上，由于赔偿权利人的某种妥协使得赔偿义务人获得了某些便利和好处，但磋商的根本目的仍然在于达成一致的生态修复方案，促使赔偿义务人对其所破坏的生态环境实现尽快修复。尽管磋商程序强调平等协商，但是磋商制度建立和磋商协议订立的出发点，主要还是服务于环境公共利益，助力于行政机关的环境管理目标，磋商行为仅仅只是达成生态修复目的、解决生态环境纠纷的一部分。在此基础上磋商还是应当认定为具有公法属性，是一种行政行为更加适宜。
（四）最后，《改革方案》中明确说明了政府是赔偿权利人，若磋商属于行政权的行使手段，当政府与赔偿义务人磋商失败，或赔偿义务人不履行具有行政性质的磋商协议时，政府就无法基于“行政协议”提起由行政权行使而产生争议的行政诉讼，如此《改革方案》设定的权利就失去了实际意义。《改革方案》对于生态环境损害赔偿制度的推进和实践具有极大的意义，但是其本身就存在着许多漏洞，对于生态环境损害赔偿制度的指导还不够细化，换言之，我国的环境法体系还不够完善，缺少同一的量化指导标准。在磋商为行政行为的前提下，需要建立和完善多渠道多主体的诉讼救济体系，行政机关不再是合法合理提起救济诉讼的唯一主体，检察院和社会公益组织也可以加入，这就需要大步加快推进我国环境法法律体系的建设，完善环境法的相关法律制度。
五、结语
生态环境是人类生存和发展的根基，实现生态环境可持续发展是我国持久性的目标之一。磋商作为当前高效便捷解决生态环境损害问题的途径之一，其理论价值和实践意义都十分巨大。就前文所述，认定和把握生态环境损害赔偿磋商制度的法律性质不能仅从磋商的协商行为入手，最重要的是应当将磋商制度设置的根本目的、磋商协商的主要内容以及所要解决的纠纷本质纳入进行综合考虑。明确磋商是一种更为高效并且兼具温和属性的协商行政，这样不仅符合了现在加强环境执法、提高环境容量的思路，而且对于磋商法律性质的界定更具有理论基础和现实意义，生态环境损害赔偿磋商制度也将在实践探索中不断发展和完善。磋商作为生态环境损害赔偿纠纷的多元化解手段之一，在其性质上应当以救济生态环境及发展生态文明为制度目的，也就是笔者上文所说的，要加以认定生态环境损害赔偿磋商的行政属性，以强有力的行政权力为后支撑点，以达到生态修复，生态保护的目的，同时，在建设社会主义现代化强国的今天，我们更要注重对生态环境的保护，要在上层打好法律的基础，把环境立法要尽快提上日程，这样我国的环境立法、环境执法和环境普法才能走的更远。
参考文献
[1] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社,高等教育出版社,2015.150.
[2] 李兴宇.生态环境损害赔偿磋商的性质辨识与制度塑造[J].中国地质大学学报（社会科学版）,2019(4).
[3] 罗丽,王浴勋.生态环境损害赔偿磋商与诉讼衔接关键问题研究[J].武汉理工大学学报（社会科学版）,2017(3).
[4] 吕成.生态环境损害政府民事索赔的行政法监督[J].江淮论坛，2021(2).
[5] 王玉冰.生态环境损害赔偿中磋商协议与行政契约之间的关系[J].法制博览,2022(31).
[6] 刘巧儿.生态环境损害赔偿磋商的理论基础与法律地位[J].鄱阳湖学刊,2018(1).
[7] 黄锡生,韩英夫.生态损害赔偿磋商制度的解释论分析[J].政法论丛,2017(1).
[8] 彭中遥.生态损害赔偿磋商制度的法律性质及发展方向[J].中国人口·资源与环境,2020(10).
[9] 刘学在,刘鎏.论生态损害赔偿磋商协议的法律性质及其争议解决路径[J].南京工业大学学（社会科学版）,2020(2).
[10] 郭海蓝,陈德敏.生态环境损害赔偿磋商的法律性质思辨及展开[J].重庆大学学报（社会科学版）,2018(4).
[11] 刘莉,胡攀.生态环境损害赔偿磋商制度的双阶构造解释[J].甘肃政法学院学报,2019(1).
[12] 严益州.德国行政法上的双阶理论[J].环球法律评论, 2015(1).
[13] 韩雨辰.浅议生态环境损害赔偿磋商的法律性质[J].法制博览,2021(3).
作者简介：张珊（1998-），女，汉族，四川雅安市人，学历：硕士在读，研究方向:环境与资源保护法学，单位：成都理工大学文法学院。