一、“大数据杀熟”的概述
“大数据杀熟”本质上是指平台企业利用算法，没有正当理由针对顾客收取不合理高价的行为，目的是掠夺全部消费者剩余，这种行为也被大多数学者认定为一级价格歧视。价格歧视是差别待遇的一种主要和典型的表现形式。二级价格歧视相比“大数据杀熟”的剥削程度有所降低，是平台经营者在市场调节的范围内对有不同消费意愿的顾客自由地确定商品或服务的定价。二者区别在于，“大数据杀熟”是商家清楚消费者购买商品的最高价格阈值，并将该值作为定价依据，而不是以商品的一般价值作为定价依据。而二级价格歧视，则是经营者依据消费者购买意愿，在市场正常价格范围内浮动，进行分段定价。三级价格歧视是指经营者对于特定的弱势消费者群体给予低于其他消费者群体的价格，例如学生优惠价、老人优惠价等。
二、“大数据杀熟”的行为特征分析
“大数据杀熟”行为具有隐秘性，这主要源于消费者的日常生活特性和算法技术的专业性。在在线购物和旅游等交易中，消费者通常独立且迅速完成交易，难以及时与他人讨论相对小额的价格差异，即便发现价格不公，也往往自我安慰或忽略。其次，经营者通过收集大量数据（如性别、年龄、职业、消费偏好等），对消费者进行画像，准确推测其支付意愿（WTP），并据此设定“专属价格”。数据量越大，算法得出的结论越全面，成功概率越高。此外，消费者在维权时面临高成本问题。由于“大数据杀熟”行为依赖于复杂的算法和数据结构，普通消费者难以提供证据，导致维权过程复杂且专业门槛高。信息不对称使得消费者处于弱势，维权诉讼往往陷入僵局，难以有效反抗。
综合以上分析，“大数据杀熟”行为本质上是平台利用掌握的个人数据，通过算法计算每位消费者的支付意愿，进而为其设定不同商品或服务的个性化价格。这种行为不仅影响消费者的权益，也反映出数字经济中隐私保护和公平竞争的重要性。
三、我国“大数据杀熟”反垄断法规制的困境
（一）市场支配地位标准认定存疑。《反垄断法》第22条和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第19条对差别待遇的适用对象仅限于“具有市场支配地位的经营者”，《平台经济反垄断指南》也明确要求市场支配地位作为进行反垄断的前提。事实上，经营者是否具有市场支配地位并不是认定构成大数据杀熟行为的前提所在。不管经营者是否具有市场支配地位，只要其掌握海量数据、拥有强大数据处理能力，都可以针对新老用户进行不同的差异化定价实施大数据“杀熟”行为。此外，反垄断执法机构在界定相关市场和判断市场支配地位时面临更多困难。不同于传统工业经济，在平台企业的支配地位认定中，市场份额的考量在不断地降低。可见，固守市场支配地位标准，在实践中会导致《反垄断法》难以真正规制算法价格歧视行为。
（二）正当性抗辩理由被滥用。大数据“杀熟”行为既表现为价格歧视，也是一种垄断合谋。我国《反垄断法》中对垄断合谋设定了辩解理由，如“改进技术”和“增进效率”，平台经营者常以此为抗辩。尽管《暂行规定》第19条对正当理由进行了细化，但未明确标准和举证程序。在算法价格歧视争议中，平台经常滥用如数据缓存出错、系统故障等理由来否认“杀熟”行为。例如，在郑育高诉携程案中，平台辩称机票价格因消费时间和地理位置变化而波动，否认了“杀熟”的存在。由于消费者无法了解具体价格算法及推送规则，难以判断经营者的解释是否真实。总之，正当理由的规定不够细致，导致大数据“杀熟”行为的认定可操作性低，使得经营者借此主张豁免，从而影响《反垄断法》的有效规制。
（三）反垄断民事诉讼推进困难。不得不承认，反垄断民事诉讼在实践中难以推进。最主要的问题就是消费者举证困难。国家市场监督管理总局就2023年接受消费者举报投诉情况作出说明，主要还是聚焦于“大数据杀熟”等一系列问题，数据显示，其中网络购物方面的价格诉求较2022年增长近一倍，数量达到近11万件，笔者认为投诉数量同比增长率近一倍的原因不光是平台经营者实施“大数据杀熟”行为的有恃无恐，还有消费者因反垄断民事诉讼难以推进而只能向国家市监局投诉的原因。
就“大数据杀熟”行为而言，本身就处于信息不对称弱势一方的消费者若想要进行反垄断民事诉讼得承担举证责任，具体包括：有证据证明经营者具有市场支配地位，这里还涉及相关产品或服务市场的界定证据、差别待遇的证据等，这些需要调取大量数据并且还要面对掌握技术性强又极具隐蔽性算法技术的被告对存在“正当理由”的抗辩。因此，这类诉讼几乎“无疾而终”。
四、我国“大数据杀熟”反垄断法规制的完善路径
（一）明确市场支配地位的认定标准。数字平台特性使得大数据“杀熟”行为主体及其市场份额难以界定，影响反垄断法的识别和规制。因此，需要为不同场景建立市场支配地位识别标准。在“单边相关市场”中，可依据《反垄断法》及相关指南，参考掌控大数据、算法和人工智能的标准来认定市场支配地位。这些资源是平台经济的关键，有助于构建市场壁垒和技术优势。在“双边或多边市场”中，可考虑信息不对称、用户粘性和市场准入影响等标准。在“横跨多元市场”中，需参考跨市场竞争性数据资源、网络效应和必要设施属性等标准，以有效识别和规制大数据“杀熟”行为。
（二）明确“正当理由”的判定标准。“正当理由”是为了保护具有正当商业目的的经营者，而不是作为一种逃避法律制裁的辩解理由。第一，明确公平标准。在公平性的基础上，通过对“杀熟”行为中双方利益的实际增损情况的分析，对其正当性做出适当的判断。如对消费者利益、社会公共利益均造成损害的大数据“杀熟”行为，哪怕使得经营者利益增加，也不应视为合理。第二，明确经营必要标准。如果经营者能够证明实施的经营行为是必要的，则该行为可视为正当理由。这要求经营者所实施的该行为并没有突破合理限度，是为了在市场竞争中保持其正常的竞争力。第三，明确消费者获益标准。如果经营者能够证明该大数据“杀熟”行为能够使得消费者整体因此获利，则可证明其存在正当性。对于行为人可能提出的抗辩理由，如其所实施的大数据“杀熟”行为虽然导致了消费者的损失但是可以提升社会总福利，此时反垄断执法机构应当在坚持消费者福利标准的前提下做出否定的判断。
（三）提高司法机关相关案件的审判质量和能力。正如对提高行政执法人员专业素养的论述一样，法官也要不断提高反垄断法基本理论素养，争取多方面、全方位提升办案能力。另外，在办理具体案件过程中，可以通过深入具体行业内部调研的方式去摸索具体行为背后的影响因素；同时，定期参加专业技能的培训与考核，让专业水平随着现实需求不断提高。此外，法院可以多吸纳经济学、计算机等方面的专业人员，以此提高并保障审判队伍的审判水平。为了克服这些困境，提升《反垄断法》对“大数据杀熟”行为的规制效力，本文提出了一系列的完善路径。这包括明确市场支配地位的认定标准、明确“正当理由”的判定标准、提高司法机关相关案件的审判质量和能力。特别是提出了在互联网经济下，考虑设立专门的反垄断审判庭或者恢复经济审判庭来审理反垄断民事诉讼案件的建议，以期提高案件审理的专业性和效率。
总之，随着数字经济的快速发展，“大数据杀熟”行为对市场公平竞争和消费者权益构成了严峻挑战。通过对现有法律规制的深入分析和反思，提出相应的改进措施，对于完善我国的反垄断法律体系、保护消费者权益、维护市场公平竞争具有重要的理论和实践意义。
参考文献：
[1]何昊洋.大数据杀熟背后的平台私权力及其法律矫正[J].重庆大学学报(社会科学版),2023,29(06):220-232.
[2刘东英,王亚南.平台经济反垄断：市场结构与市场行为的相对独立性分析[J].河北经贸大学学报,2023,44(02):45-52.
[3]孟勤国.治理算法歧视侵害消费者权益的关键问题——以大数据杀熟为视角[J].法律适用,2023,(03):37-47.
[4]杨东,李子硕.论反不正当竞争法的重构:以数据要素规制体系为核心[J].法律适用,2022,(11):15-25.
[5]贾志民,袁曼琳.算法价格歧视反垄断的逻辑思路及应对策略分析[J].价格月刊,2023,(01):8-14.
[6]郑鹏程,龙森.公共性视角下平台“大数据杀熟”的规制逻辑与路径[J].吉首大学学报(社会科学版),2022,43(06):29-40.
[7]李琳.平台经济中“大数据杀熟”的理论阐释与治理对策[J].商业经济研究,2022,(18):90-93.
[8]金善明.中国平台经济反垄断监管的挑战及其应对[J].国际经济评论,2022,(03):125-155+7.