一、问题的提出
《刑法修正案（十一）》通过了侵害英雄烈士荣誉、名誉罪（下文简称侵害英烈罪）。由于相关司法解释的缺位，本罪在适用过程中一个必须面临的问题是如何确定英雄烈士的范围。在被称为侵害英烈罪第一案中，“蜡笔小球”因侮辱中印边境冲突中的五位戍边英雄而被南京市建邺区检察院依法提起公诉。可以看出，在处理这一问题时，法学界主要观点之间存在着一定程度的紧张。这与本罪在解释上存在着较大的争议不无关系。本着对传统刑法与现代刑法的动态平衡、刑法理论在社会背景变化过程中自身流变的思考，本文尝试从风险社会的角度出发，诠释侵害英烈罪中“英雄烈士”的含义，期待为本罪中的“英雄烈士”开辟不同的解释道路。
二、风险社会理论作为解释依据的正当性
1.风险社会理论概述
风险社会理论的主要观点之一是强调“对风险的预防”。具体地说，是强调制度层面的风险预防。在此理论背景之下，作为国家和社会重要制度之一的刑法，必然也要进行相应的改变以适应风险社会的需求。于是刑法也开始朝预防逻辑倾斜。所谓倾斜在这里有两层含义：一是立法上的倾斜，可理解为采用立法的方式将刑法的发动时机提前，将预备、未遂行为犯罪化。如准备实施恐怖活动罪的设立；二是解释上的倾斜，可理解为从法教义学的角度出发对现行条文赋予新的含义，在符合罪刑法定原则以及刑法条文用语的情况下将面临潜在风险的法益或是新的犯罪行为模式解释进现有的构成要件内，以预防法益被侵害的结果发生。比如将强奸罪中“强奸”的含义扩充至包含“嫖宿幼女”。
2.风险社会理论与本罪的契合
侵害英烈罪自身的属性与风险社会视角下刑法的新特征高度契合。二者具备有机结合的基础条件。
一方面，本罪本身即具有“预防”的性质，与风险社会视角下刑法的流变趋势呼应。作为填补英烈保护刑事法律空白的重要立法活动，侵害英烈罪应当在符合刑事法律规范原则和要求的情况下对《英烈保护法》的立法目的进行回应。全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在《关于<中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）>的说明》中提到：“......制定英雄烈士保护法是建设具有强大凝聚力和引领力的社会主义意识形态，巩固中国共产党执政地位和中国特色社会主义制度的内在要求，是弘扬社会主义核心价值观和爱国主义精神，崇尚捍卫英雄烈士，维护社会公共利益的必要措施......”[]。基于以上法律草案说明以及本罪与《英烈保护法》的协调统一关系，侵害英烈罪的立法目的应当配合《英烈保护法》的立法目的，即“巩固中国共产党执政地位和中国特色社会主义制度，弘扬社会主义核心价值观和爱国主义精神”。因此，从“防止中国共产党的执政地位和社会主义制度被破坏”的角度出发，本罪自然即具有了预防的性质。
另一方面，风险社会重视政策的理论基调与本罪的刑事政策学特征遥相呼应。在风险社会理论中，从制度上平衡风险是法律更是政策面临的问题。法律是具有稳定性且适用于全社会的强行为规范，回应公众对风险预防的渴求需要时间和过程，而政策相比法律具有更强的灵活性和更精确的调整范围，往往成为国家首先采用的应对风险的制度对策。同时，互联网技术的发达为全社会提供了一个集思广益的平台，有关公众安全的问题在网络平台的加持之下可以更加迅速的形成舆情。于是，政策成为了风险社会理论重要的制度预防手段。与此相对应，侵害英烈罪本身即具有浓厚的刑事政策学色彩。
三、风险社会理论背景下“英雄烈士”的含义
单纯从字面含义出发，“英雄烈士”存在无限大的解释可能性。如何确定刑法中“英雄烈士”的概念是本节需要思考的问题。
1.“英雄烈士”既可是“活着的英雄”也可是“故去的烈士”
受法秩序统一原理的限制，我国英烈保护体系内部各个部门法之间关于保护对象的解释至少应当没有明显的冲突。基于此原因，有学者认为侵害英烈罪中的“英雄烈士”的含义仅限于“故去的英烈”，理由是《英烈保护法》中定义明确规定了“......毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”本文不赞同这种观点。首先，从《英烈保护法》第二条法条原文的角度出发，修饰“英雄烈士”的定语“毕生奋斗”“英勇献身”之间使用顿号相连接，而顿号仅表示二者“等级”上的并列，并不意味着二者必需同时满足。同时，放眼该法其他条文，词语之间的顿号也存在两种含义：一种是“且”，比如《英烈保护法》第三条第三款：“全社会都应该崇尚、学习、捍卫英雄烈士。”此时顿号连接的词语之间是“且”的关系，即“全社会都应该既崇尚又学习又捍卫英雄烈士”；一种是“或”，比如《英烈保护法》第二十二条第一款：“禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神。”此时顿号连接的词语之间是“或”的关系，即“禁止歪曲或丑化或亵渎或否定英雄烈士事迹和精神”。综上，《英烈保护法》第二条第二款完全可以解释为“毕生奋斗的英雄烈士或英勇献身的英雄烈士”。从此角度出发，将侵害英烈罪中的“英雄烈士”解释为不局限于“故去的英烈”并不违反法秩序的统一。其次，从本罪的设立目的出发，“故去的英烈”可能导致本罪的适用范围不当限缩，无法保证风险社会理论所强调的预防目的的实现。前文已经论述，侵害英烈罪的设立目的应当整体服从于《英烈保护法》的设立目的，即“巩固中国共产党执政地位和中国特色社会主义制度”。从风险社会理论主张的预防逻辑出发，刑法应当从法教义学上向“防止中国共产党执政地位和中国特色社会主义制度被破坏，弘扬社会主义核心价值观和爱国主义精神”的方向倾斜。现实生活中存在许多能够代表中国共产党人高风亮节、诠释社会主义核心价值观和爱国主义精神，并且为国家和人民做出重大贡献和牺牲的活着的英雄。如果仅仅因为他们没有牺牲而将其排除出本罪的保护范围，看似捍卫了刑法的谦抑性，但在实践中必然会得出令人啼笑皆非的结论，也难以招架随着社会发展而层出不穷的犯罪行为。如此限缩侵害英烈罪中“英雄烈士”的含义，与风险社会理论视角下对刑法提出的新要求相悖，且无法实现本罪的立法目的。
2.“英雄烈士”包括“英雄烈士”个人及“英雄烈士”集体
实践中曾出现过一些发人深省的案例。一是“清苑抗日烈士陵园遭侮辱事件”。2014年6月11日，微博网友发布一组图片，一名少年在清苑县南段庄烈士陵园的英雄纪念碑前做出各种不雅动作，并将其中一墓碑踢到。事后，经清苑县核实，该少年系清苑县某中学一名初中学生，学校已对其进行批评教育。[]二是“侮辱冰雕连案”。2021年10月7日，新浪网民罗某平在新浪微博发布侮辱长津湖战役中抗美援朝志愿军“冰雕连”的相关言论。所谓“冰雕连”，是对在抗美援朝长津湖战役中因寒冷而牺牲的中国人民志愿军20军某部的尊称。同年10月8日，三亚市公安局吉阳分局以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对罗某平刑事拘留。[]
以上两个案例有一个共同点，就是侮辱行为并非指向某一具体的英雄烈士。具体而言，以上两起事件侮辱的对象都是“英雄烈士集体”。所谓“英雄烈士集体”，既包含“烈士纪念设施所象征的所有英雄烈士”，又包含“以集体形式涌现的英雄烈士”。本文不细究以上两起案件的具体情节，也不评价处罚是否恰当，只尝试针对“英雄烈士集体”作为侵害英烈罪对象的正当性进行思考。
本文认为，“烈士纪念设施所代表的所有英雄烈士”和“以集体形式涌现的英雄烈士”均可以为本罪中“英雄烈士”的含义所囊括。按照风险社会对刑法提出的要求，刑法的解释应当在罪刑法定原则的框架内朝预防侵害的方向倾斜。侵害英烈罪所保护的法益是社会公共秩序，具体而言，其法益保护逻辑主要在于三点：一是对英雄烈士的侵害行为伤害公众尊重英雄烈士的感情，进而影响社会公共秩序；二是降低所有英雄烈士的尊容地位，侵害全社会对英雄烈士的崇敬氛围；三是英雄烈士的事迹是中国共产党伟大精神的凝聚，是中华民族近代历史的投影，对英雄烈士的侮辱诽谤可能助长历史虚无主义发酵，动摇中国共产党的执政根基、侵害中国特色社会主义制度。如前文所述，对于侵害“以集体形式涌现的英雄烈士们”名誉、荣誉的情形，因为“以集体形式涌现的英雄烈士们”并非是多位英烈以“按份共有”的形式构成一种精神，而是多位英烈集体本身即代表着一种伟大的英雄烈士精神，类似于民法中“共同共有”的关系，与个体的英雄烈士相比其体现的英烈精神从保护价值、保护方法、保护的必要性来看毫无疑问应当包含在本罪“英雄烈士”的含义之中。问题的关键在于侵害“烈士纪念设施所代表的所有英雄烈士”时，从社会相当性的角度考虑是否同样具有引起法益损害后果的可能性？答案同样是肯定的。烈士纪念设施不单单是冰冷的建筑学名词。向前看，其代表着英烈精神的凝聚，是中国人民以及共产党人伟大精神的体现，征表着中国特色社会主义制度的优越性；向后看，其代表着对后来人投身社会主义事业、抒发爱国情怀的激励，鼓励青年投身于中国特色社会主义事业建设。因此，对烈士纪念设施的不当行为既侵害了中国人民、中国共产党的伟大精神以及中国特色社会主义制度的优越性，又侵害了人民对英雄烈士的情感、英雄烈士的尊荣地位，阻碍英雄烈士精神传承以及中国特色社会主义制度的发展。从社会相当性的角度看，对“烈士纪念设施所代表的所有英雄烈士”荣誉、名誉的侵害与对个体英雄烈士的荣誉、名誉的侵害一样可能侵害中国共产党的执政根基和中国特色社会主义制度。从风险社会的理论背景出发，无论是“以集体形式涌现的英雄烈士们”抑或“烈士纪念设施所代表的所有英雄烈士”，作为“英雄烈士集体”均应当包含在侵害英烈罪“英雄烈士”的含义之中。
四、结语
飞速发展的社会使刑法面临着极大的挑战。先是学术界内部对近年来刑事立法工作逐渐偏向频繁化、轻罪化产生了较大的争议。后随着《刑法修正案（十一）》出台，社会舆论与法律共同体内部对侵害英烈罪等新罪也表现出了截然不同的态度。社会舆论因新罪的设立而振奋，法律共同体因新罪的设立而沉思。无论是学术界对立法频繁化、轻罪化的争议还是社会舆论与法律共同体关于侵害英烈罪的不同态度，其本质都是飞速发展的社会与传统刑法理论之间的矛盾。对这一问题，风险社会理论能够有效兼顾双方的理论立场，有潜力为该对立提供新的解决思路。综合考虑风险社会理论与刑法教义学的要求，可以确定本罪中“英雄烈士”的含义应当是“因保护国家、中国共产党、人民军队、人民群众重大利益而获得国家级荣誉称号或勋章的中国共产党党员和中国人民解放军军人个人或集体”，同时英雄烈士的确定不以是否已经故去为限。
参考文献：
[1] 《关于<中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）>的说明》，在全国人大网，2021年12月3日访问。
[2] 河北清苑抗日烈士墓遭侮辱事件，载百度百科，2021年10月29日访问。
[3] 《呵呵，美媒老兴奋了：罗某平批评《长津湖》被刑拘啦》，载观察者网独家视频，2021年11月20日访问。