根据《“十四五”规划和2035远景目标纲要》，到2025年我国核电运行装机容量将达到7000万千瓦，2021年政府工作报告提出“在确保安全的前提下积极有序发展核电”，体现了鲜明的政策导向，行业前景预期良好。由于核电站技术先进、工程接口复杂、管理要求高等特点，国内核电工程建设均采用机组/分岛EPC总承包模式，即总承包商对工程项目的勘察、设计、采购、施工、调试等实行全过程或若干阶段的承包。由于核电项目的特殊性，项目需经过政府核准后方可FCD1（First Concrete Date）：指合同电厂每台机组核岛第一罐混凝土的浇注日。核电项目均以FCD日期作为项目的正式开工日期），通常核电项目将FCD日期作为项目的开工日期，项目能否获得核准是一个项目顺利实现开工的重要前提，也是建设单位和总承包单位开展后续工作的重要依据。
为了项目正式开工后工程建设能够按计划顺利进行，在FCD前，项目总承包单位就需要开展长周期设备订货、建筑安装分包合同签订等工作，为此，在FCD前，建设单位往往需要先和总承包单位签订一份小范围的框架协议作为开展上述工作的合同依据。然而这类“FCD前合同”虽然解决了建设单位与总承包单位之间的合同问题，但却给总承包单位带来了一个潜在风险，即总承包单位签署的工程建设全周期下游分包合同（含设备采购和建安工程分包）与“FCD前合同”在工作内容、责任范围和费用上存在严重的不匹配。如果核电项目能够按照签订“FCD前合同”时的预期获得政府核准并实现FCD，则以上风险随之化解。然而一旦核电项目无法按照预定日期获得核准实现FCD，或者因其他原因项目无法获得核准，那么总包单位在分包合同项下将面临巨大的违约风险，并且向业主追偿也存在巨大的法律障碍。
针对此问题目前存在以下几种方案，本文会依次介绍并分析利弊。
方案一： 变更下游合同模式
为了实现与框架合同内容相匹配，总包单位可以将分包合同也分为“FCD前工作协议+主合同”两个阶段签署，在建设单位与总包单位仅签订“FCD前合同”时，总包单位与其分包商也仅签订FCD前分包合同，使工作范围相匹配。根据《民法典》第七百九十一条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”由此可知总包单位仅有权将自己承包的部分工作内容交由分包方完成，从这个角度讲，如果总包单位与建设单位仅签订“FCD前合同”，但是却将仍不属于其承包范围之内的工程建设全周期直接分包，存在超范围分包的风险，在面临分包商的索赔时难以向业主追偿。所以在与建设单位仅签订“FCD前合同”的情形下，将分包合同也拆分为“FCD前工作协议+主合同”两个阶段签署就显得十分必要，一方面消除了提前签订全周期分包合同的法律风险，另一方面也也避免了出现总包单位超过承包范围签约导致损失难以向业主追索的风险，从法律角度看可行。但是这一方案的弊端在于并非所有分包合同都可以进行两个阶段的划分，实际执行时谈判难度也较大，商务方面投入的管理成本也会答复增加，属于一个相对理想化的方案。
方案二：优化/变更FCD前合同
在不变更“FCD前合同”工作范围的情形下，在合同条款及实际操作中增加业主审核环节，并留存过程资料作为证据，实现业主“知晓”并“同意”分包合同项下金额及工作范围的目的。在这种情形下，分包合同虽然并不能直接约束业主，业主也不对分包方承担分包合同项下的付款义务或违约责任，但却解决了总包单位超范围分包的问题。此外，总包单位与分包商签订分包合同之后，还可以和业主协商通过签订补充协议的方式增加业主应支付的建安费用和设备费金额，将分包合同项下的费用直接纳入“FCD前合同”总额，并设定支付程序、业主违约责任。由此可以部分解决总包单位与业主之间的问题，但却依然解决不了总包单位对分包单位的违约风险。总包单位与业主的“FCD前合同”以及与分包商的分包合同，是两个相互独立的法律体系。针对“FCD前合同”的任何条款优化或变更，都无法使总包单位在分包合同项下的责任和义务转移至业主，当项目出现问题或终止时，或业主出现资金困难时，总包单位依然需要向分包单位承担分包合同项下的违约责任。
方案三：更改FCD前合同范围
该合同虽然仅仅服务于项目FCD前的工作，但是合同范围应与项目全周期的总承包合同保持一致，合同中明确总包方的职责是完成整个核电项目的建造，即FCD前就要签订一个全范围的“总包框架协议”。这样，分包合同则可以仍按照原模式签订全周期的分包合同，同时保持了总包与分包范围的一致性，从根源上化解了总包单位超范围分包的风险。针对项目核准的不确定性带来的风险，可以同时对总包合同与分包合同的相应条款予以优化以防范。在“总包框架协议”中可以补充如下条款：“如甲方批准生效的分包合同金额超出本协议设备供货费和建安工程费金额，双方应对本协议价格进行变更予以增补，如实际发生分包合同价款，如建安工程费、设备采购与供货费已超出本协议设备供货费和建安工程费暂定金额，则甲方仍须据实向乙方支付，并由乙方向分包商付款，甲方不得以未签订补充协议为由拒绝向乙方付款”；“如因项目未获核准或未取得建造许可证等原因造成本协议无法继续履行或乙方未能承包本工程，则甲方还须对乙方应支付其分包商的合同款、违约金、赔偿金以及乙方为此支付律师费、诉讼费、差旅费、通讯费等承担全部责任”。此外，考虑到项目未能按预期获得核准时面临的暂停/终止等情形，也应在协议中详细约定协议终止以及终止后债券债务如何处理。在分包合同中也可以考虑约定如下类似条款：“分包人负责的本分包工程项下全部款项（包括不限于进度款、结算款、洽商变更款、质保金）的支付前提均是承包人从发包人处取得相应款项且分包人开具等额合法的增值税专用发票。承包人在收到发包人付款后，再向分包人支付。如承包人未从发包人取得相应款项，则承包人可不予向分包人付款”。
这类 “背靠背”条款的核心在于总承包人支付以“业主支付为前提”，向分包人转嫁业主支付不能的风险，该条款深得总承包人青睐。因现行法未对“背靠背”条款的法律效力作出明确规定，法官对该条款的效力判断与适用问题有较大自由裁量权。因此，总承包人以“背对背”条款对抗分包人的付款请求仍存较大风险。采用此类条款时总承包人与分包人应尽可能详细、明确的约定同“业主支付进度”挂钩的“分包工程款支付进度”。总承包人设置的合同条款，应尽量避免笼统表述为“总承包人收到业主付款后，按比例向分包人支付”，要明确约定与“业主支付进度”挂钩的同比例对应工程款项，化解被法院或仲裁庭认定为“只要业主向总包方支付部分工程款，总包方向分包方付款的条件即获满足”，付款条件已成就的风险。此外为了避免在实践中此种约定无法得到法院支持，还建议总包单位采用特殊方式对分包人进行风险提示。在专用条款中加黑加粗“背靠背”条款，对分包人进行风险提示；承包人对该条款的法律效果向分包方作出特别说明，并作好证据留存；要求分包人在合同之外作出相应书面承诺，承诺内容为：己方签订“背靠背”条款，即视为将来业主未付款时，本人放弃对总承包人采取诉讼或仲裁方式催收工程款。在分包合同中还可约定分包商“了解”、“同意”总包合同采取了“总包框架协议”+总包合同正式文本的模式，目的是明确分包商总包合同存在无法签约正式文本的风险。
本文通过对核电项目FCD前总承包框架协议的几种签订模式的风险进行了分析，并从合同角度提出了各项风险的应对措施。从项目总包单位角度讲，在项目未获得核准前，与建设单位签订全周期的“总承包框架协议”相较于仅签订“FCD前合同”更有利于实现上下游合同范围一致，降低合同风险。
参考文献
[1]韩一犁.核电建设项目前期管理关键成功因素研究[D].北京.华北电力大学，2014.