一、我国单用途预付消费卡立法现状
（一）全国立法现状
法律层面上，我国当前没有一部对预付卡进行专门规制的法律，在法律适用方面，往往只能援引《民法典》以及《消费者权益保护法》中的部分条文规范和基本原则。例如法律适用频率最高的即为《民法典》合同编中格式条款的规定：预付卡消费中的霸王条款无效。针对商家闭店甚至跑路等情况基本适用合同编，将该行为定性为根本违约，从而解除合同。第二是在预付卡经营者与消费者发生矛盾冲突时，常常引用民法中的诚实信用原则、平等自愿原则进行宏观指导、处理。
2012年，商务部发布实施《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，是国内唯一一部专门规制预付卡的国家部门规章。但适用范围仅针对商贸流通领域发卡企业，并未涉当前投诉较多的体育健身、教育培训等其他行业，需要通过配套完善地方性或政府规章对预付卡消费市场进行进一步规范。上海于2019年先后施行《上海市单用途预付消费卡管理规定》《上海市单用途预付消费卡管理规定实施办法》，江苏省于2021年4月正式颁布《江苏省预付卡管理办法》，《北京市单用途预付卡管理条例》正在征求意见。
（二）我市立法现状
据统计，仅2020年成都市就发生预付卡消费投诉4665件，亟须通过地方立法加强引导和规范。新冠疫情发生以来，市委市政府高度重视我市预付卡消费市场管理工作，专门印发了《关于进一步加强商业预付卡管理工作方案的通知》（成办发〔2020〕58号），明确要求由市商务局、司法局和市场监督管理局牵头探索开展预付卡管理地方立法工作，并列入2021年市政府立法工作安排。目前，本课题组针对预付卡管理中普遍存在的调整范围有限、管理手段单一、工作机制不健全、纠纷事件突发等问题加以相应地调整和完善。
二、国外预付卡立法的借鉴
（一）美国预付卡立法现状
美国是现代预付卡的先行区，具有全球最大的商业预付卡消费市场。从立法上看，联邦一级的《联邦存款保险法》《电子资金划拨法》，和州一级的《无主财产法》《资金划拨法》对预付卡进行了法律上的规制。①具体管理机制上，主要是从监管主体、资金安全以及信息公示三个方面严格管理。在监管主体上，财政部负责单用途预付卡的监管工作，联邦金融机构监察委员会则是作为预付卡自律组织对预付卡市场进行管理。一旦发现经营者涉嫌违法市财政部先行查明后转交司法机关，联邦金融机构监察委员面对相关违法行为则是上报给财政部或司法机关，本身无权自行调查。
第二，在信息公示上，《电子资金划拨法》作出了详实的规定，预付卡的发行须遵循定期和及时公示原则直接向消费者公示。②以时间线为轴，规定经营者在预付卡消费的各个阶段不同的信息公示义务。为便利消费者在诉讼活动中举证，要求预付卡经营方向消费者定期公开企业账目。比较有争议的是预付卡使用期限问题，2009年美国众议院通过了《信用卡问责、义务和信息披露法案》在细化预付卡发卡企业的义务和责任的同时，还规定了预付卡有效期不低于五年。
第三，在资金监管方面，美国对预付卡消费规制的关键便在于对预付资金的严格监管问题。《联邦存款保险法》把预付资金看做是发卡企业的存款，故预付卡被纳入了存款保险制度的范畴予以规制，银行需定期进行审计并且向上报备预付资金。《无主财产法》则是保护预付卡中尚未使用的余额，当预付卡所有人长期不使用时可以将卡上余额认定为无主财产。这对发卡企业无疑形成了有效的监督，从而保护了消费者权益。从政府到金融机构，以预付资金的安全为中心形成了科学的监管体系，可以确保每家发卡机构随时处于严格的监管之下。
（二）日本预付卡立法现状
日本的预付卡消费最初起源于快餐业和零售业发售的商品券，后来兴起于电信业与交通运输业。1989年，日本就率先出台《预付票证管理法》对预付卡消费进行专门立法。2010年出台的《资金结算法实施条例》进一步明确预付卡协会的职责，其与《预付卡管理条例》《资金结算法实施条例》以及《金融工作指引》共同构成了预付卡管理体系。
首先，在发行登记上，日本对预付卡的监管主要采用中央政府为主导，行业协会作为自律组织进行辅助监管的模式。预付卡发行采用事前登记方式，地方没有权限受理发行，只有内阁总理有权发行。自然人与法人都可以成为发卡主体，但需要申报自身以及预付卡经营相关信息。另外，消费者可以通过官方的网站，查询预付卡相关信息。通过公示制度，消费者可以全面了解预付卡企业及其发行的预付卡信息，知晓合法的预付卡发行企业及信息。
其次，涉及保证金方面，日本早已注意到消费者的预付资金容易受到侵害这一风险，故在《预付式证票管理法》上专门设置保证金制度以强制经营者提供保证金来防范日后可能出现的跑路、破产等问题。其中，在审计日若预付资金未使用部分超出法定金额（1000万日元），则经营者需要将该部分资金的一半作为保证金寄存在法定金融机构账户中，并向主管部门备案。另外，经营者还可以和第三方法定金融机构签订保证合同，或是向信托机构提供非金钱财产作为发行保证金。③
第三，自律组织是日本最具代表性的预付卡规制制度。日本支付服务协会是预付卡行业的自律组织，其主要职责在于监管预付卡发行企业的失信行为、维护消费者合法权益。该组织基于其性质具有中立性的特点，若该组织内部的经营者无正当理由失信或不遵守协会章程则会被通报。此外，支付服务协会还具有向消费者进行普法宣传的责任，这一制度使得发行者自律性有所提高。
三、预付卡立法主要问题与规制思路
（一）自律管理
在预付卡管理方面，日本支付服务协会发挥着重要作用。我国商务部出台的《管理办法》没有提到自律组织的管理措施。近年来，北京已认识到自律组织的重要性，在其《条例》总则一章中规定，有关行业协会应建立单用途预付卡经营活动自律约束机制，并对行业内经营者的单用途预付卡经营活动进行引导、规范。消费者协会对违反本条例规定，损害消费者合法权益的行为，依法进行社会监督。成都此次立法草案上也进行了借鉴：行业组织加强对预付卡经营活动的行业自律，引导成员依法规范经营，配合执法监管。
笔者建议明确“强治理、弱管理”的思路，还可以参照日本模式，成立预付卡行业的自律组织——中国支付清算协会，以此加强对预付卡发行企业的自律管理，监督预付卡企业执行法律法规，统计并公示预付卡信息，对预付卡企业风险情况进行评估及认证，处理预付卡消费者投诉并保证处理意见得到有效实施。
（二）合同与权利义务
2016年修改施行的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》对预付卡进行了公法领域上的规制，相应地，我国《民法典》合同编以及《消费者权益保护法》是在私法领域上对其进行规制。《单用途商业预付卡管理办法（试行）》主要是从公权力主体出发，着重对备案、发行与服务以及资金管理几个方面进行规定，将政府和企业作为本位。相较之下，预付卡市场上经营者的义务和消费者的权利并未得到重视。尤其是退卡退费这一情况，商务部出台的管理办法仅仅指出根据发卡企业章程或协议退卡，却未对退卡其他情形作进一步说明。这也使一系列如消费者知情权无法保障、退卡退费难的问题一直未得到解决。
但令人欣喜的是，近期《北京市单用途预付卡管理条例（征求意见稿）》增设了“合同”“权利义务”两章用以解决上述提到的桎梏。合同一章中，明确列举了合同内容与禁止内容条款，其二，双方发生争议时，采取倾向消费者的态度：对内容有两种以上解释的，应作出有利于消费者的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款。其三，引入“冷静期”条款：消费者在签署合同起的七日内，在没有使用单用途预付卡兑付商品或服务的情况下，是有权单方面无条件解除合同的，并且经营者也应当退还全部预付费用。该“冷静期”制度最早可以追溯于2017年3月，江苏省人大常委会发布的《江苏省消费者权益保护条例》，针对预付卡消费纠纷热点第 27条和28条对经营者发行单用途预付卡提出了统一明确的规范要求，明确预付卡不得设置有效期，并规定了十五日无理由退卡制度，为消费者设置冷静期，避免在经营者的“优惠”诱惑下冲动消费，亦为司法实践提供了依据，如陈超与南京莘旗健身公司的服务合同纠纷、环球雅思培训学校与戴华杰的服务合同纠纷等，法院均以此为据保护了消费者退款退卡的权利。本条款的设置对于预付消费卡市场中一直处于不对等地位的消费者而言无疑提高了其自主选择性，又能反面倒逼经营者提供质量更好的商品与服务来提高竞争力，维护预付卡市场的平稳健康运行。正如哈耶克所言：“消费者主权为基础的自由竞争制度是一种效率最高的资源配置方式和经济制度。”
其次，权利义务方面，北京市创造性地提出“风险提示”条款，规定经营者在服务场所以及支付页面的显著位置向消费者作出购卡的风险提示。同样，基于人道主义立场提醒消费者“理性消费，防范风险”。此次《成都市单用途预付消费卡管理办法》草案的立法思路同北京市的管理条例有异曲同工之妙，只是立法技术上将合同与权利义务结合为一章，从合同的订立、禁止内容、退卡退款再到经营者和消费者的权利义务。其中，成都市的管理办法草案提出了更为完备的建议，即经营者在一次性全额退回预收资金的情形下，可以要求扣除其为提供商品或服务已经产生的合理费用。并且如果消费者因购买预付卡获得赠品或服务，同样可以扣除其相应的价款。
（三）资金存管
预付卡消费市场中，经营者常出现经营不善、突然闭店、甚至携款潜逃等情况，严重危害了消费者的财产权。财产安全本应是消费者最基本的权利，却由于预付卡提前给付的性质，使得消费者丧失了平等话语权和选择权。
针对该棘手问题，我国比日本的规定更加严格。商务部出台的管理办法提出发卡企业确定一个商业银行账户作为资金存管账户的方法，通过与存管银行签订资金存管协议，让银行监督发卡企业的资金存管比例，按照备案机关的要求提供发卡企业资金存缴情况，对超额调用存管资金的指令予以拒绝。但是此时由于预付资金账户仍属于预付卡企业，银行对该账户内的资金流向控制力有限，除非企业将预付卡受理系统和银行对接或者为每张预付卡开立专户，禁止企业主动划转账户资金，仅能靠特约商户发起贷记业务支付账户内资金。（此举得到了成都市管理办法的借鉴）其二，还针对规模发卡企业、集团和品牌发卡企业以及其他发卡企业三种规模的不同，分别规定应当登录商务部“单用途商业预付卡业务信息系统”，填报上一季度单用途卡业务情况的时限。
全国凡是正在或者已经出台预付卡管理规定的城市，基本都是沿用商务部资金存管的思路，以北京市为例，其补充规定到，对于部分没有纳入预付资金存管范围、却开展单用途预付卡经营活动的的经营者，需要按照有关行业主管部门的规定，采取风险储备金、保证保险、行业互保或其他第三方托管等措施来保障预付资金的安全。而在《成都市单用途预付消费卡管理办法（草案）》修订过程中，最初思路和北京无异，只是具体规定略有不同，即中小微企业可以开具保函或保险的方式保障资金安全。之所以中小微企业预付资金的保障方式大大少于北京，是因为经多方调研评估后发现该两种方式最有效、便捷。另外还需要考虑，在加大监管力度的同时，不能太过打击经营者的积极性，不然可能会导致预付卡市场失去经济活力。
（四）违法责任
在预付卡立法活动中，经营者违背诚信跑路现象的背后即是现行的法律法规对跑路责任的惩罚性规定过轻，不足以形成威慑。商务部出台的条例中，发卡企业如果没有按规定进行资金保障或没有在开展单用途卡业务之日起30日内按规定备案，则由违法行为发生地县级以上地方人民政府商务主管部门责令限期改正；逾期仍不改正的，处以1万元以上3万元以下罚款。
同样，北京市条例对未开立专户就发行预付卡的企业，由行业主管部门视其情节轻重，单处或者并处警告、2万元以上10万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处10万元以上50万元以下罚款。对经营者未按规定备案的，由行业主管部门责令改正；逾期不改正的，处500元以上2000元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处2000元以上2万元以下罚款。
上海还将对失信主体予以惩戒。如对经营者或者其控股股东、实际控制人五年内因单用途卡失信行为被纳入严重失信主体名单，或经营者的法定代表人、主要负责人、实际控制人五年内对相关单用途卡严重失信行为负有责任的，将进行信息公开风险提示。行业主管部门认定严重失信行为，对存有严重失信行为的经营者，规定需将全部预收资金余额存入专用存款账户，并增加信息报送的内容和频次。
《成都市单用途预付消费卡管理办法（草案）》的做法紧随其后，只是细化了不同情节：对未开立专户就发行预付卡的企业，先由市场监管部门责令限期改正；逾期不改正的，依法记入信用记录，处5000元以上1万元以下的罚款；对不备案的企业，由行业主管部门责令改正，逾期不改的，处500元以上2000元以下罚款；情节严重的，处2000元以上1万元以下罚款。在讨论该条的制定过程中，不少成员直呼罚款太轻，不足以形成威慑。讨论稿中新增了一条较为新颖的惩罚方式“计入信用记录”，也有待进一步学习上海的举措，并完善、讨论具体可行的操作方式。笔者建议，其一可以丰富处罚类型，例如增设责令停业、禁止继续发行、暂扣营业执照等处罚方式。其二，在经营者构成欺诈的情形下增设惩罚性赔偿制度予以处罚。在对经营者欺诈主观故意的认定上，法院可参考预付卡办理时经营者的经营状况、信用评级以及所受行政处罚情况等来综合判断经营者是否具有欺骗消费者的主观心态。
结语
与传统消费相比，预付卡具有预付性、单行风险性、单向信用提供的特点，故重视对预付卡的规制，有利于保护交易安全，优化营商环境。我国预付卡按照发行企业的不同分为单用途预付卡和多用途预付卡，由于两类商业预付卡存在较大差异，本文只讨论单用途预付卡。“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。笔者暑期通过调研跟进《成都市单用途预付消费卡管理办法》课题，并总结域外日、美两国商业预付卡立法及实践经验，再回归我国目前已出台的相关部门规章和地方政府规章，最后在研讨与撰写《成都市单用途预付消费卡管理办法》草案过程中归纳总结出一系列举措建议，以期促进成都市商业预付卡市场的健康运行和发展。
作者简介：刘颖（1998-），女，汉族，籍贯：四川省德阳市，硕士研究生，研究方向：宪法与行政法方向。
①中国支付清算协会：《预付卡理论与实务》，中国金融出版社2019年版。
②美国发卡企业的信息公示义务有四个：（1）初始义务是指预付式消费者在办理预付卡业务时向预付式消费者告知关于预付卡的相关情况，如预付卡的使用方式、使用期限及预付卡无法使用的救济办法。（2）变更义务：在以下情况发生变更时，预付式消费者有选择权：预付式消费者在预付式持卡消费过程中，预付式营者提供商品质量、服务方式、营业地点、消费者的权利与义务将发生变化，预付式经营者都要提前在一定时间内告知消费者，消费者可自由选择是否继续。（3）定期义务：预付式消费者持预付卡进行的每一笔即时消费，发卡机构不但要做及时记录还要及时的在平台上更新及披露。（4）实时义务：主要是要求预付式经营者对预付式消费信息的更新要及时，并且预付式消费者每一笔消费要有消费凭证。
③朱金东,孙婷婷：《我国预付式消费履约担保制度的法律构建》，载《东岳论丛》2014年第6期，第157-161页。