一、问题的提出
党的十八大以来，习近平总书记对新时代未成年人保护工作作出了一系列重要批示，其指出“全社会都要关心少年儿童成长，支持少年儿童工作。对损害少年儿童权益、破坏少年儿童身心健康的言行，要坚决防止和依法打击。”但是近年来，性侵未成年人的案件仍然频频发生，其中不乏一些社会影响恶劣的恶性案件，这对未成年人的身心健康造成了极其严重的伤害。为了应对新情况和新变化，《刑法修正案（十一）》对性侵未成年人的相关犯罪作出了新修订，但在司法实践中的仍存在适用标准不明晰的问题。
基于此，为了加强对未成年人性权利的保护，也为了响应和贯彻落实习近平总书记的重要指示精神，同时为司法实践提供更加细化的适用标准，2023年5月25日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释〔2023〕3号司法解释），并于2023年6月1日起施行。该司法解释秉持依法从严惩处原则及最有利于未成年人原则，对性侵未成年人相关犯罪的入罪条件和从重、加重处罚情节认定标准作出了进一步的规定，具有相当的积极意义。但该司法解释为了体现对未成年人的保护，在量刑标准上从严把握，可以堪称为史上最严的解释，这一举措是否妥当值得斟酌。其次，将“隔空猥亵”明确拟制为了猥亵类型，但由于现实中利用网络让未成年人进行网络裸聊、拍摄裸照及视频等行为的情形复杂，不能一慨而论。为了贯彻落实罪刑法定原则，正确区分罪与非罪，同时做到罚当其罪，有必要对“隔空猥亵”类型的认定展开更深入的探讨。最后，法释〔2023〕3号司法解释对最有利于未成年人原则的贯彻适用侧重于保护未成年被害人，而对于犯罪人与被害人均为未成年人的情况的处理也是亟待解决的问题。因此本文将基于该司法解释，对上述内容进行反思并尝试提出优化建议，以期对性侵未成年人犯罪的刑法规制有所裨益。
二、性侵未成年人犯罪的量刑标准从严问题
法释〔2023〕3号司法解释中对性侵未成年人犯罪规定了严厉的量刑标准，以重刑预防犯罪，保护未成年人，笔者认为并不是一个最理想的选择。并且针对我国刑法中从重处罚以及包括结果加重犯在内的诸多法定加重情节处罚非常严厉的现状，在司法适用中应进行严格解释，以维护罪刑均衡原则。
（一）对量刑标准从严的评价
法释〔2023〕3号司法解释存在明显的严惩政策取向，具体体现在以下两个方面：其一是《解释》第一条使用了“应当适用较重的从重处罚幅度”，这种表述在历来的刑事立法和司法解释等规范性文件中并未出现过，应该是首次出现，表明仅从重都不足以实现从严处罚的目的，必须在从重的基础上还应当进行较重处罚，暗含“顶格判处”意味；其二是将诸多法定加重情节中造成伤害的标准降低到“轻伤”，涉及到236条第3款第五项（强奸罪）、第237条第3款第3项（猥亵儿童罪）。一般在刑法分则中作为基本犯的加重情节所设定的伤害程度限定为重伤以上，比如第263条抢劫罪（抢劫致人重伤）、第239条绑架罪（故意伤害被绑架人，致人重伤）、第240条拐买妇女、儿童罪第七项（造成被拐卖的妇女、儿童或者亲属重伤），第238条非法拘禁罪第二款致人重伤，等等。性侵未成年人犯罪的量刑标准从严规定的目的有二，一是加强对未成年人权利的保护；二是通过适用严厉的刑罚来进行犯罪防控，以实现一般预防和特殊预防，降低犯罪率。但根据最高人民检察院2023年发布的《未成年人检察工作白皮书（2022）》中的统计数据来看，自2020年至2022年，性侵未成年人案件仍呈上趋势。2022年，起诉强奸、猥亵儿童等性侵未成年人犯罪36957人，同比上升20.4%。可以看出，犯罪率并没有随着对性侵未成年人犯罪加重刑罚力度的《刑法修正案（十一）》的施行而有所降低，重刑也没有如预想中地起到遏制犯罪的作用。刑罚严厉程度与犯罪率的关系呈现出的失衡状态意味着刑罚对犯罪预防的有限性，也意味着重刑不是理想的选择。此外重刑的适用也可能会造成恶性循环，即因为性侵未成年人犯罪形势严峻而适用重刑，反而导致犯罪人“破罐子破摔”，恶性案件数量上升，于是又适用更加严厉的刑罚。并且重刑的适用会导致犯罪人难以复归社会，若没有匹配良好的行刑条件，再犯罪的可能性也会提升。因此，遏制犯罪不能仅依赖于重刑的威慑作用，而更应该依靠社会的发展。但反对严厉的刑罚并不代表盲目的推崇轻刑化。尽管刑罚由重到轻是国际社会的共识，也是历史发展的必然结果，但实行轻刑化也应当符合当今时代的要求和我国的国情，尤其要与我国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的一般价值观念相适应。不能由一个极端到另一个极端，不能矫枉过正也不宜放纵犯罪。
（二）在现有量刑标准下应实行“严格解释”
在我国刑法从重处罚和加重处罚都非常严厉的现状下，为了做到罪责刑相适应，就必须在司法适用中实行严格解释，坚守罪刑法定原则。例如法释〔2023〕3号司法解释第15条对“负有特殊职责的人员”作出了解释，将“与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员”纳入了主体范围。这就使得“负有特殊职责的人员”不限于法律意义上有照护职责，在事实层面上与未成年人形成了稳定的共同生活关系，并基于照护双方形成了不平等的关系的人员也属于该范围（父母一方的同居伴侣就属于此种情形）。那么在司法适用中，“共同生活”与“负有照顾、保护职责”的要件就必须同时具备。如果仅仅是共同生活，而并没有担负照护职责，则双方就不会产生不平等的关系，行为人也不就不能未成年人产生足够的影响力或支配力。同样地，如果仅仅是短暂的受托照护未成年人，而没有形成稳定的共同生活关系，也不宜认定其为“负有特殊职责的人员”。
三、性侵未成年人犯罪中“隔空猥亵”类型的认定问题
随着信息网络技术的迅速发展，隔空猥亵未成年人的案件逐渐增多，形势严峻。为此，法释〔2023〕3号司法解释第九条明确将“隔空猥亵”拟制为了猥亵类型，同样彰显了对性侵未成年人犯罪从严惩处的司法理念。而现实生活中，依托网络技术，要求未成年人进行网络裸聊、拍摄裸照及视频等行为的情形复杂，不能一刀切的认为只要实施了上述行为，就必然构罪，有必要进一步厘清“隔空猥亵”未成年人的行为性质，明确入罪标准，防止不当扩大处罚范围。
（一）“隔空猥亵”的行为性质
所谓隔空猥亵未成年人行为是指行为人通过网络社交平台，针对未满18周岁的未成年人进行的远距离、非接触性的猥亵行为。其虽不同于直接侵害未成年人身体健康的传统猥亵行为，但隔空猥亵行为同样会侵犯未成年人的性权利及心理健康，并且由于隔空猥亵行为是经由网络实施，会导致猥亵未成年人过程中产生的视听资料存储于网络空间，难以完全抹去，犯罪分子甚至会将视听资料予以出售牟利，产生的不良影响并不弱于传统猥亵行为。诚然，将“隔空猥亵”拟制为猥亵类型，在某种程度上超出了人们原本对于猥亵未成年人行为的一般认识，但将隔空猥亵未成年人的行为纳入刑法规制范围符合我国强制猥亵罪及猥亵儿童罪的立法原意。从强制猥亵罪与猥亵儿童罪条文的客观意义来看，隔空猥亵未成年人行为与传统猥亵行为的部分行为方式的范围也一致。传统猥亵行为的行为方式可以分为以下三种：一是性进入行为，例如行为人将生殖器插入被害人肛门、口腔中；二是性接触行为，例如行为人用手直接触摸被害人的性的部位；三是在场但不接触的猥亵行为，例如强迫被害人观看性器官或者性行为。可以看出前两种猥亵行为存在行为人与被害人的直接接触，但是对于第三种在场但不接触的猥亵类型，行为人利用网络社交平台也完全可以实现，可以说与在现实空间内实施所造成的后果并无差别。除此之外，随着时代的发展，词义的含义也会随之改变，“隔空猥亵”拟制为猥亵类型，实质上没有超越用语可能具有的意思和一般人可以预测的范围。总之，“隔空猥亵”只是在实施方式上利用互联网作为媒介，但其行为本质和社会危害性与传统猥亵行为并无本质不同。因此，有必要将隔空猥亵未成年人行为认定为猥亵的行为类型之一进行规制，符合《刑法》规定的，依法定罪处罚。
（二）“隔空猥亵”行为的认定标准
广义的隔空猥亵行为的外延非常宽泛，而社会一般观念对不同程度的隔空猥亵行为的评价明显不同。因此在对“隔空猥亵”犯罪类型进行认定时，必须明确入罪标准，正确区分一般违法行为与犯罪，既不能不当限制刑法的处罚范围，也不能将所有利用互联网对未成年人实施的猥亵行为都认定为犯罪。为此，我们首先需要对“猥亵”行为的含义进行界定。传统猥亵行为原则上均以行为人直接或间接地支配、影响或作用于被害人身体为前提。即使在行为人在场却没有与被害人发生直接身体接触的场合，也必须以强迫的方式间接地通过被害人自己或第三人对被害人身体造成足以损害被害人的性的自主决定权与羞耻心的影响时，才能认定该行为属于法律意义上的“猥亵”行为。因此，在对隔空猥亵行为进行认定时，同样要求行为人通过网络实施的行为要间接地对被害人施加了具有性意义的身体影响。在此前提下，行为人强迫被害人与其进行裸聊或进行淫秽视频的行为当然属于隔空猥亵行为，然而行为人单纯的强迫被害人给他发送裸照、私密视频的行为，则不宜认定为隔空猥亵行为。这是因为尽管被害人受到了行为人要求其发送裸照、私密视频的强迫，但在被害人自己拍摄私密照片或者录制私密视频的行为实施时并未处于行为人实时的胁迫或关注之下。这就难以认定行为人间接地对被害人的身体施加了性意义的影响，不能成立“猥亵”行为，自然也就不能认定为隔空猥亵行为。在肯定行为人实施的行为确为隔空猥亵行为之后，还要对违法性程度进行衡量，对于其中违法程度显著轻微的，可以按照《治安管理处罚法》进行处罚；只有确实满足强制猥亵罪或猥亵儿童罪的构成要件的，才能以犯罪论处。
（三）“隔空猥亵”犯罪加重情节的变更
法释〔2023〕3号司法解释在起草过程中，有意见建议明确，对多名未成年人实施隔空猥亵行为或者多次实施隔空猥亵行为的情形，是否能适用《刑法》第237条第3款加重处罚的规定。但由于网络隔空猥亵的情形复杂，法释〔2023〕3号司法解释并未予以明确。对于上述问题，在行为人实施的隔空猥亵未成年人的行为满足强制猥亵罪或猥亵儿童罪的基本构成要件后，又满足“多人”或“多次”的，毫无疑问应当适用《刑法》第237条第3款加重处罚的规定。但问题是在行为人实施的隔空猥亵行为仅仅属于《治安管理处罚法》上的一般违法行为，但却对多名未成年人实施或多次实施，该加重情节能否变更为强制猥亵罪或猥亵儿童罪基本犯的构成事实呢？笔者对此持肯定的回答。张明楷教授对加重情节变更的条件概括为：“在行为排除了加重情节就不成立特定基本犯的场合，只有当加重情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益，而且加重情节符合基本犯的构成要件并提升了基本行为的不法程度时，才能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。”简单来说，如果基本犯的保护法益为A，而加重情节表明对A法益的侵害程度更重，则加重情节能够变更为基本犯的构成事实。以此为依据，行为人对多名未成年人实施隔空猥亵行为或者多次实施隔空猥亵行为明显提升了基本行为的不法程度，则“多人”或“多次”的加重情节可以变更为强制猥亵罪或猥亵儿童罪基本犯的构成事实。只有使“多人”或“多次”的加重情节评价为基本犯的构成事实，才能达到基本犯的不法程度。在加重情节变更后，根据禁止重复评价原则，只能按强制猥亵罪或猥亵儿童罪基本犯的法定刑幅度处罚，而不能适用加重法定刑。
四、性侵未成年人犯罪中未成年犯罪人与被害人的权利平衡
法释〔2023〕3号司法解释的制定坚持最有利于未成年人原则，从严惩处性侵未成年人犯罪。而最有利于未成年人原则的核心在于保护所有未成年人的利益，既包括未成年人被害人，也包括未成年犯罪人。这就要求坚持双向保护原则，即在性侵未成年人犯罪中犯罪人与被害人均为未成年人时，在加强对未成年被害人的保护的同时，也要平衡未成年犯罪人的利益。并以此为指导，完善我国未成年人性权利法律保护体系。
（一）未成年犯罪人与未成年被害人权利冲突的平衡
在刑法领域，未成年人存在犯罪人与被害人两种角色，由于未成年人能力存在局限性，未成年犯罪人侵害的对象通常也是未成年人。在性侵未成年人犯罪中同样存在这一现象。在性侵未成年人犯罪的犯罪人与被害人均为未成年人时，二者就产生了权利冲突。而最有利于未成年人原则保护的是所有未成年人，不是一方利益的绝对化，其追求的应当是冲突利益平衡后的最优状态。简言之，就是不能为了保护未成年被害人就忽视未成年犯罪人权利的保护，反之亦然。
而法释〔2023〕3号司法解释对性侵未成年人犯罪的严惩取向，表明其侧重于通过严厉的刑罚保护未成年被害人。尽管我国的未成年人立法一直强调双向保护原则，但并没有特别考量未成年犯罪的特点，作出对未成年犯罪人的量刑有实质影响的有别于成年犯罪人的规定。这就导致在实务操作中，对未成年犯罪人的量刑可能会相对较重。但是从未成年长期的发展利益的维护来看，重刑防控并不是矫治未成年人的好办法。这是因为：第一，如上文所述，严厉的刑罚并不能有效地防控犯罪，降低犯罪率，自然也就不能从根源上保护未成年被害人的性权利；第二，未成年犯罪人年纪尚小，还没有形成正确的价值观，可塑性较强。如果将更多的未成年人通过刑法矫正，容易造成交叉感染，也会导致其难以复归社会，增加再犯罪的风险。对于已经实施了性侵未成年人犯罪的未成年犯罪人来说，通过程度适当的惩治措施使其脱离原有的致罪环境，重新适应和回归社会，这才是真正意义上的最有利于未成年人。当然，坚持最有利于未成年人原则也不是无底线的纵容未成年犯罪人，纵容之下的直接后果只会助长违法意识、强化犯罪心理，加大改造难度，最后再次危害社会。总之，对未成年犯罪人适用刑罚，还是要以教育和矫正为目的，综合考量犯罪情节及未成年罪犯的人身危险性、再犯可能性等。将“教育为主，惩罚为辅的原则”落到实处，进一步完善我国未成年性权利法律保护体系，平衡未成年犯罪人与未成年被害人的权利冲突。
（二）权利冲突的平衡路径——兼济事前预防与事后救济
通过对我国相关法律规范的现状进行考察发现，我国现有法律对未成年人性权利的保护主要体现在法律评价及法律强制上，存在重事后救济而轻事前预防的问题。事前预防制度能有效预防未成年人遭受性侵，降低犯罪率，不管从哪一角度来说，都是最有利于未成年人的制度。同时，虽然我国倾向通过惩罚来打击犯罪，重视事后救济，但仍存在不完善之处。只有构建事前预防与事后救济并重的法律体系，才是真正的有利于未成年人，实现权利平衡。
首先，在事前预防制度方面，应当加强未成年人性教育制度及性权利保护宣传制度的构建。
我国性教育制度及性权利保护宣传制度相对滞后，仅仅在一些规范性文件中提出一些原则性、倡导性的内容，可操作性非常低。这就造成了我国目前未成年人性别意识、性行为安全意识教育及性权利保护意识的缺位，进而造成未成年犯罪人没有一个前期的教育和良好的引导，而未成年被害人又因为“谈性色变”的羞耻心保持沉默，逆来顺受。相比之下，欧美国家则在性教育制度及性权利保护宣传制度方面具有先进性。我们有必要借鉴他们的经验，从法律层面上首先在性教育制度及性权利保护宣传制度上作出强制性规定，推动地方逐步落实性相关的教育和宣传。
其次，在事后救济制度方面，要着力构建罪错未成年人的保护处分制度。
根据我国法律规定，性侵犯罪主体承担刑事责任最低也需年满14周岁。但近几年低龄未成年人性侵其他未成年人的案件频频见诸报端，其中不乏情节非常恶劣的案件。但由于犯罪人年龄不满14周岁，司法机关也只能予以训诫，而无法纳入刑法规制范围。盲目降低性侵犯罪入罪年龄并不可取，仅仅予以口头训诫又存在轻纵犯罪的嫌疑。因此，有必要继续推进罪错未成年人保护处分制度的构建，实现对严重不良行为未成年人的提前干预，对犯罪未成年人的以教代刑。保护处分措施能够解决对罪错未成年人以刑罚惩治的弊端，又能降低未成年人因事前预防的不到位、成长环境的不良影响而在成年后再次实施犯罪的可能。同时也能在一定程度上缓解性侵被害人内心的仇恨情绪。在建立保护处分制度的同时，未来条件成熟之后，也要考虑未成年人的特点，制定更适用于未成年人的刑罚。尽管我国现行刑法规定对未成年犯罪人应当从轻减轻处罚，但规定并不明晰，最终适用的还是以理性成年人为适用对象设置的刑罚。