一、软法的兴起

软法是客观存在的事物，但学术界对软法的研究则是经历了从无到有的转变。我国最早对软法进行研究的学者是罗豪才教授，其在《公域之治中的软法》中将软法的形成、软法的内容、软法的效力实现、软法与硬法的关系、软法研究的意义作了框架性的描述。此外，姜明安教授则在《软法的兴起和软法之治》中，将软法的发展过程和软法对于现代中国社会的意义作了阐述。

学者们对软法的界定多是通过对硬法的对比来进行的，而是否依靠国家强制力保障实施则是软法与硬法概念上的分水岭。罗豪才教授认为：“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的、有效约束人们的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障”。梁剑兵教授指出：“软法是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域”。姜明安教授认为：“软法亦法，且软法是非典型意义的法”。现在学术界通用的观点认为软法是指不具有法律强制力但具有实际效力的行为规则。软法和硬法二者在字面上的差异在于“软”和“硬”，即法是否具有强制力，具有强制力的法便是硬法，不具有强制力的法便是软法。这是软法和硬法最简单明了的区分。

二、行政处罚法中教育措施与软法的关系

姜明安教授在《软法与软法研究的若干问题》这篇文章中，将软法的外延范围限定在六个方面，包括社会自治组织、基层群众自治组织、人民政协、国际组织等规范其内部成员的规则。此外，法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款也被纳入软法的范畴。最后，仅规范党组织及其成员的党规党法也被视为软法的一部分。虽然《行政处罚法》并没有规定如果行政相对人不接受行政机关的教育措施，会造成什么样的后果。但行政机关根据“行政法定原则”，不能要求不接受教育措施的行政相对人承担相应责任。从广义的角度来看，《行政处罚法》中的教育措施是一种倡导性的要求，对行政机关属于强制性的义务，但对于行政相对人则属于任意性的义务。因此，行政处罚法中的教育措施应当被视为一种软法。它与硬法中的行政处罚措施形成了互补关系。

三、教育措施在行政处罚领域的应用

（一）教育措施应用的现状

2021年《行政处罚法》修改后，对处罚与教育相结合原则作出了具体规定，使《行政处罚法》更具有“人情味”。各地区纷纷出台相应政策或制定规范性文件对教育措施作出更具体的规定。广州市南沙区的综合行政执法局采取了一种新的执法方式，将硬性执法与柔性执法相结合，通过行政辅导等方式对当事人进行法律教育，优化了执法方式，缓解了执法人员与被执法人员之间的矛盾，提高了被执法人员的法律意识和自我改正的积极性。然而，由于各种原因的阻挠，“以教代罚”的行为仍层出不穷。许多地区以行政相对人参加处罚教育为由，减轻或者免除行政相对人的行政处罚。这是对教育措施的扭曲，也是对处罚与教育相结合原则的片面理解。这种行为不仅可能导致执法机关执法不力，也可能会让被执法人员误解为只要参加处罚教育就可以免除处罚，从而忽视自身的违法行为。

（二）教育措施应用的重要性

罗豪才教授认为软法与硬法的关系分为三种：补充、转化和互补。其中，软法作为硬法的补充，可以填补硬法留下的空白；软法和硬法可以相互转化，实现治理手段的多样性和灵活性；软法和硬法还可以优势互补，协同发挥治理功效。

首先，教育措施能够凸显我国践行以人为本的发展理念。根据《行政处罚法》第二条的规定，处罚和教育都是以纠正行政相对人的违法行为，实现行政管理目标为目的的。通过采取教育措施，执法机关能够与行政相对人产生互动，使行政处罚更富有人情味，更利于行政相对人接受。

其次，教育措施能够降低执法成本。虽然短期内采取教育措施可能会增加执法成本，因为需要更多的执法人员花费更多的时间对行政相对人进行教育。但随着越来越多行政相对人对相应领域的违法行为和责任有所认识，必然会自觉减少自己的违法行为，并带动其他人也遵守法律法规，这不仅有利于行政机关行政管理职能的实现，也有利于降低执法成本。

最后，教育措施能够进一步解决治标不治本的问题。在行政处罚的实践中，很多行政相对人一而再再而三的违反行政管理规。如果仅仅依靠强制性的处罚手段来解决问题，往往只能获得暂时性的行政管理目标，但无法长期解决相应领域的行政违法问题。通过采取教育措施，将客观处罚变为主观学习，让行政相对人发自内心地认识到自己的错误，从而做出改正，有利于从根本上解决许多违法行为。

四、教育措施在行政处罚中应用的规制

（一）正确理解处罚与教育相结合原则

当下部分行政机关在行政处罚过程中出现“以教代罚”或“只教不罚”或“只罚不教”等极端行为的背后，反映的是对处罚与教育相结合原则理解的歪曲。“教育”一词在汉语中最直接的意思是教导启发，使明白道理。《行政处罚法》所规定的教育，更多的是教育违法行为人内心向善——即教育行政相对人自觉遵守法律，不做违法的行为。

为什么要对违法行为人进行教育，因为即使行政相对人违法，他也是国家的孩子，作为国家主体则应当肩负父母的责任，在其做错事时进行教育。处罚行政相对人不是根本目的，教育行政相对人不违法才是根本目的。《行政处罚法》第六条的规定树立了处罚与教育相结合的基本原则，即教育行政相对人应当贯彻行政处罚过程的始终。

同时，在《行政处罚法》第三十三条第三款的规定中存在一个疑问，是不是只有在行政机关作出不予行政处罚决定时，行政机关才具有必须教育行政相对人的义务。而在其他，例如行政机关作出行政处罚决定时，则无需对行政相对人进行教育。本人认为这种看法是片面的。因为虽然该条款只是规定了“不予处罚时”的情形，但由于处罚与教育相结合原则是行政处罚法的基本原则，是从行政处罚中所概括出来能够应用于行政处罚全过程的原则，因此行政机关不仅在“不予处罚时”具有教育行政相对人的职责，在其他情形下，也具有教育行政相对人的职责。

其次，行政机关对行政相对人进行教育是以行政相对人具有违法行为为前提，而并不是以行政机关是否决定对行政相对人进行处罚为前提。即处罚和教育具有递进关系。不能只简单的理解为有处罚则无教育，有教育则无处罚。无论违法相对人是否最终会承受行政处罚，执法机关都有职责对当事人进行教育。

（二）确保教育措施的合法性

行政机关应该确保所采取的教育措施符合相关法律法规的规定，避免违法操作。因此就有必要明确教育措施的设立位阶。由于《行政处罚法》尚没有对该问题作出明确规定，因此部分学者认为《行政处罚法》所规定的教育措施也应当符合《行政处罚法》在其第二章行政处罚的种类和设定中所规定的设定位阶。但本人认为这一思路明显是混淆了行政处罚和教育措施二者。首先，教育措施并不是行政处罚的手段，因此其不能照本宣科的遵循《行政处罚法》有关行政处罚设定的条款。其次，教育措施属于软法，为了合理利用立法资源，加之由于教育措施往往是是一种对行政相对人的倡导性建议，因此对教育措施的设立往往需要通过相应部门的规范性文件来进行实施。因为处于执法一线的行政部门是与人民群众打交道最普遍的机关，其不仅能根据本行政部门人、财、物以及执法领域等的特点提出能够有效实施的处罚教育措施，也能在执法过程中与群众进行互应，了解群众的意见，保障公众的参与权。

（三）确保教育措施的人性化

在《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》中，其将非强制行政手段举例为说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式。其中广州市南沙区出台的《关于推行行政机关柔性执法包容审慎监管的实施意见》中，便将教育措施分为行政辅导、行政提示、行政约谈等七种方式。教育措施可以大致分为“言传”和“身教”两类。“言传”指的就是行政机关通过说服教育、告诫等形式，对行政相对人作出的教育。这种办法往往不需要行政相对人采取某些行为，只是行政机关执法人员和行政相对人在某一时间某一地点进行沟通。这目前也是行政机关采取最为广泛的教育措施。“身教”指的就是行政机关通过示范、指导等形式，对行政相对人作出教育。两种方法并不是对立的，往往被执法机关结合使用。例如在交通领域，未成年人违法骑车、不戴安全头盔骑车等，当下交警普遍采取的办法是要求行政相对人协助交通辅助工作、抄写安全管理相关知识、观看交通事故记录片等。

在当下很火的交警送小熊行为中，执法机关也可以考虑在行政相对人接受教育措施后，对其进行一定的奖励。这一方面有利增强行政相对人自愿主动积极的接受处罚教育，另一方面也有利于提高相应领域的行政管理效能。总而言之，在当下互联网发达的今天，我们在行政处罚领域的教育措施并不能仅仅局限在行政机关执法人员单方面的输出，更需要通过其他手段调动行政相对人积极参与和配合。要更多的将指导、示范、劝谏和奖励等多重手段结合起来。

在创新教育措施的过程中还要求行政机关不能借以教育措施的名义行使行政处罚。教育措施也要符合行政法的比例原则，即要符合适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。行政机关采取教育措施也要权衡公共利益和个人利益，符合立法目的。

（四）确保教育措施的可申诉性

虽然教育措施属于软法的一种，并无强制力的保障，但依然可能会在行政机关执法人员的执法活动中造成行政相对人权益的受损。此时，国家应当保障行政相对人的合法权益。在实体操作层面，行政机关应该为受到处罚教育的行政相对人提供申诉渠道，对不公正、不合法的教育措施可以进行申诉。行政相对人的申诉权是被写入《行政处罚法》中，是行政相对人不可[14]利。在处罚教育过程中，由于操作不当或者其他原因，造成受教育者权益受损，行政相对人可依法向上级或监察机关提出申诉或控告。

参考文献：

[1]罗豪才: 《软法与公共治理》，北京出版社2006年版，第 6 页。

[2]梁剑兵、张新华: 《软法的一般原理》，法律出版社2012 年版，第 52 页。

[3]姜明安: 《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006 年第 2 期。