最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（下称《民法典担保制度司法解释》）第68条就让与担保制度进行确认，使得实践中的让与担保制度得以以非典型担保的形式确立。但是关于让与担保的法律规定，现今只有《民法典》第388条、《民法典担保司法解释》第68条，对让与担保作出简要的规定。但关于让与担保的性质、法律体系构造、公示效力与手段、变价清算等一系列问题法无定论，理论上众说纷纭，“缺乏体系性思路来完成让与担保在统一法理基础下的制度适用”，由此导致司法裁判难以统一。
一、问题的提出
实践中，以“买卖”之名，行“担保”之实的行为在我国经济生活中层出不穷。德国与日本等国通过学说和判例的共同作用而认可其效力②，我国台湾地区也通过实务中的司法案例发展成为成文法，认可其效力。相较于我国而言，就观察《民法典》颁布后的有关让与担保的实践案例来看，实践中仍然存在裁判困境，现今法律对让与担保制度的规定在理论和实践层面上仍然值得探讨。例如，让与担保中所有权是否真正转移？担保权人对让与担保物的处分为有权处分还是无权处分？让与担保制度的确立如何缓和与“物权法定原则”的冲突？让与担保的公示需要以怎样的路径融入担保体系的统一公示制度等一系列的问题。而这些问题的底层逻辑仍然是让与担保法律制度的体系性构建，以体系化思维对让与担保进行法律构建，这些问题的答案便会变得清晰。
二、让与担保的实践困境
（一）实践中难以准确认定“让与行为”的效力
根据《民法典担保制度司法解释》第68条的规定，对于让与担保中“担保效力”的认定作出了详细的规定。但关于让与行为的效力，理论和实践中仍存在争议。让与行为到底会不会发生实际所有权的转移？谁是真正所有权人？设定人对标的物的处分是有权处分还是无权处分？
（二）实践中就让与担保设立的公示要件认定不具有一致性
在司法实践中，关于让与担保的公示仍然存在诸多疑问。例如：应不应该公示？怎么平衡秘密性和第三人利益？预告登记能否取得优先权等等。有学者认为“让与担保没有公示之必要，因为其满足了担保人秘密保全利益。”③但是出于交易安全利益衡量考虑，在保护担保人秘密保全利益的前提下，也要兼顾公示给第三人带来的合法利益。
三、让与担保实践困境的成因
（一）从让与担保的制度规范来看，缺乏体系化的制度规范
由于让与担保的交易外观多变，以及现今尚未制定出让与担保的统一公示制度，因此立法者仍然对其保持谨慎的态度，只在《民法典》中以“其他具有担保功能的担保合同”来概括。相较于典型的担保制度，让与担保制度缺乏体系化的制度规范，司法裁判也就缺乏完整的裁判依据。
（二）从立法的性质来分析，立法存在滞后性
滞后性的兜底式的立法使非典型担保拥有灵活多变的形式和不断变化的法律概念，其内涵和外延会随着实践的发展而不断变化，使立法者难以用一套统一的法律规范对其进行规制，从而给司法裁判带来困难。
（三）从法律构造来分析，让与担保内部法律构造观点不一
让与担保的内部法律构造决定了让与担保的外部效力，内部法律构造不同，司法裁判对其物权效力问题的认定就会有所不同。
四、让与担保实践困境的解决
（一）选择合适的让与担保法律构造学说
想要明晰让与担保的司法实践适用问题，必须对让与担保作出清晰的内部法律构造。让与担保不同于动产抵押，其以“所有权转移”为特点，在此基础上不能将让与担保的内部法律构造与动产抵押相混合，应当以让与担保的特点入手，追求适合我国国情的让与担保内在法律制度的构建，让与担保的法律构造采用“完全所有权构造”是更为合适的。具体分析如下：
1.从尊重当事人意思自治的角度来分析
担保物权构造理论认为当事人订立买卖合同的目的仅为担保，而非转移所有权，“所有权移转仅起到担保作用，因而让与一个完整性权利不仅违背当事人真意且无实际意义。”④而所有权构造理论，充分尊重当事人意思自治，既承认当事人之间物权合意——所有权的转移，又承认债权合意——经济担保，并以债权关系合意作为物权关系合意的限度来避免担保权人权利过剩从而导致利益失衡。充分保障了当事人的意思自治，且又符合民法的公平原则。
2.从法律适用的统一性角度来分析
担保物权构造理论中，将所有权一分为二，形式所有权与实质所有权分属不同主体，但两方主体同时作为所有权人，在法律适用上极易产生冲突。不利于法律适用的统一，不利于保障交易安全。而完全所有权构造理论中，认可完整所有权的实际转移，使得所有权人只属一方所有，对于认定债务人处分标的物、债权人处分标的物均有明确法律规定，与现行法律相辅相成，有利于法律适用的统一，维护交易安全。
3.从《民法典》立法的价值导向角度来分析
“《民法典》对动产和权利担保体系的改革最大的特色便是结合功能主义，适用统一的设立、对抗、优先顺序和执行规则、隐形担保的消灭等均是在功能主义的色彩下开展的。”⑤《民法典》中对于民商事立法以优化营商环境为价值导向，而若采取担保物权构造理论，将让与担保归属与现今固有的物权担保体系，无疑是消灭了让与担保的“所有权转移的物权变动+担保契约”的特点与现实的发展不符，不利于优化营商环境。
（二）让与担保制度的具体法律构建
在分析让与担保的不同内部法律构造学说后，基于完全所有权转移理论，对让与担保的具体法律构造进行如下分析。“让与担保由三个法律行为构成：首先，担保的债权主要是因为消费借贷契约而产生；其次让与担保契约系债权契约，旨在明确具体化当事人之间的法律关系，此为让与担保的原因行为；最后担保让与系物权契约（处分行为），使担保权人取得担保所有权。”
1.让与担保契约及让与担保
（1）让与担保合同的效力
让与担保合同是让与担保产生的法律上的原因行为，因此当让与担保契约不成立、无效或被撤销时，担保所有权的转移无法可依，受让人应当返还其不当得利。“基于同一瑕疵性理论，应认为消费借贷合同不生效力时，让与担保合同亦不发生效力。”
（2）让与担保的效力
让与担保的目的在于使受让人取得担保物的所有权。根据完全所有权构造理论，该所有权是完全所有权的转移。
2.让与担保的内部关系与外部关系
（1）让与担保的内部法律关系分析
让与担保的内部关系即让与担保契约所具体明确的当事人之间的权利义务。根据我国《民法典》及《民法典担保制度司法解释》，若符合让与担保的特征，当事人之间关于“名为买卖，实为借贷”的内部行为是可以被法院认定为担保关系。此即让与担保的内部法律关系。
（2）让与担保的外部法律关系分析
让与担保的外部法律关系即让与人或受让人对外处分担保物、或第三人侵害担保物所产生的法律关系。对于担保权人来讲，担保权人取得了担保物的所有权，系担保物所有人，享有不受内部约定限制的处分权，其所为处分是有权处分，受让人可以依法取得担保物，所以担保权人也可基于对于担保物的所有权主张物上请求权，来实现对其担保所有权的保护。对于让与人处分担保物而言，其转移担保物所有权，处分系无权处分，依法适用无权处分的法律规定。
3.让与担保的公示制度
（1）占有改定不应当取得让与担保中公示的效力
占有改定的交付方式因缺乏权利表征难以让第三人产生合理信赖，从根本上缺乏公示之“提醒第三人规避风险”的特点。德国法所有权构造理论认为占有改定方式既难起到“积极公示”的作用，又难起到“消极公示”的功能，基于此，占有改定此类交付方式不应作为我国让与担保公示的方式。
（2）应当以登记作为让与担保的统一登记要件
让与担保的公示制度应当具有统一性。登记的公示作用相比于其他更强，况且信息技术的发展也为统一电子登记系统提供了可能性。在登记方法上，“声明登记”应当成为让与担保公示方法的首选，以标准格式的声明为框架，只需要填充极少的登记事项，这样一方面简化登记程序，另一方面提高登记效率。
4.债权人为强制执行的效力
（1）让与担保设定人的债权人为强制执行
设定人直接占有担保物，其债权人可以对担保物强制执行。但是设定有通知担保权人的义务，关于担保权人能主张何种权利，学说上存在异议。在所有权构造理论下，担保权人为担保物的所有权人，对担保物享有足以排除强制执行的权利，符合第三人异议之诉的提起条件，也有利于对担保权人实体权利的保护。
（2）让与担保受让人的债权人为强制执行
对于受让人的债权人强制执行担保物，应当分情况讨论。在担保债权未届清偿变价前，纵使受让人取得担保物的所有权，但是其物权所有权应当受到债权担保目的的限制，设定人虽然暂时转移了所有权，但是其对担保物的使用仍然享有期限利益，基于此，应当允许设定人提出异议之诉。但当债权届满而未清偿时，担保权人可以就担保物的价值变价受偿，此时担保物的经济价值归属于担保权人，设定人不得提出异议之诉。
五、结语
让与担保基于其“所有权转移的物权变动+担保契约”的特点与优势，在社会交易中变得愈加普遍。但实践缺乏统一的让与担保法律制度构造，从而导致司法实践裁判的差异。根据上述对让与担保实践困境及其法律构造的具体分析，有理由认为完全所有权构造理论更加适合我国让与担保的司法实践。
参考文献
（1）著作类
① [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、等译，法律出版社2013年版。
② [德]鲍尔·施蒂尓纳：《德国物权法》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版。
③ 谢在全：《民法物权论》，三民书局有限公司2003年版。
④ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。
⑤ 王泽鉴：《债法原理(增订新版)》,法律出版社2021年版。
⑥ [德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版。
⑦ 高圣平：《动产抵押登记制度研究》，中国工商出版社2007年版。
（2）论文期刊类
① 汪振江：《让与担保法律构造下司法裁判的统一》，载《兰州大学学报》2023年第3期。
② 姚辉、李付雷：《非典型担保的裁判规则》，载《社会科学》2019年第8期。
③ 魏建文：《让与担保的性质及对第三人的效力》，载《求索》2008第11期。
④ 高圣平：《动产让与担保的立法论》，载中外法学2017年第5期。
⑤ 王泽鉴：《不动产让与担保—第一个习惯物权的创设》，载《荆楚法学》2022年第4期。
⑥ 王晨：《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年特刊。
（3）学位论文类
① 陈荣隆：《让与担保之研究——现制之检讨及立法之展望》， 辅仁大学1999 年博士论文。
注释：
① 汪振江：《让与担保法律构造下司法裁判的统一》，载《兰州大学学报》2023年第3期。
② 张尧：《我国让与担保制度的解释论-以《民法典担保制度解释》第68条为分析对象》，载《中国不动产法研究》2022年第2期。
③ [德]鲍尔，施蒂尓纳：《德国物权法》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版。
④ 高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第5期。
⑤ 王晨：《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年特刊.
⑥ 王泽鉴：《不动产让与担保—第一个习惯物权的创设》，载《荆楚法学》2022年第4期。
⑦ 王泽鉴:《债法原理(增订新版)》,法律出版社2021年版。
作者简介：
曹嘉熙（2000-）,女，汉族，河南安阳人，单位：西北政法大学，硕士研究生，研究方向：民商法学。
柴沛源（1999-）,男，汉族，河南洛阳人，单位：陕西理工大学，硕士研究生，研究方向：民商法学