文章-世纪中文出版社

王彦明王红云《法学学报》 2019年7期

摘要:

近年来，国企高管自定薪酬引发的高管超额薪酬问题备受社会关注，其不仅影响到普罗大众对分配公平的感受，而且也影响到国有资产的保值增值。为此，国家不断深化国企负责人薪酬制度改革，采取了一系列"限薪"措施，虽取得了一定成效，但管窥国有控股上市公司的高管薪酬仍可发现，国企高管自定薪酬的问题依然存在。面对当前对国企高管自定薪酬的规制路径尚存在高管薪酬决定和业绩考核机制失灵、薪酬标准不合理、薪酬信息披露不充分、薪酬追回制度不健全等弊端，可依据国企高管自定薪酬的相关理论，结合现行规制路径的不足，以阻断国企高管与所有者的利益冲突、压缩内部人控制的空间和强化对国企高管的监督为方向，通过事前防范和事后矫正两条路径，保障薪酬产生的合理性或矫正已产生的不合理薪酬，从而有效地解决国企高管自定薪酬问题在设置相关法律规则时应注意平衡利益相关者的利益，避免在必要限度之外的介入。

作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析下载：22 浏览：326

郭雳《法学学报》 2019年7期

摘要:

由证券监管者主导建立的投资者保护机构作为积极股东出现，并获得一系列法定授权，是近年来我国上市公司治理版图中不可忽视的新现象。这种特殊的股东积极主义有其理论与现实合理性，并有望伴随着《证券法》的修订发挥更为重要的作用，但也因各种约束条件而存在一定的问题和局限。适当匹配行权议题与手段，是投资者保护机构深化其股东积极主义探索的关键。监管者在助推这类新型股东积极主义的同时，应当对其所难以触及领域的替代性市场机制保持开放态度。

对中止犯中“自动性”的再追问下载：30 浏览：280

陆诗忠《法学学报》 2019年7期

摘要:

新近以来，我国刑法理论界在"自动性"研究上，取得了一些新的认识。但这些认识都是对德日刑法理论中的"规范判断说"的借鉴，存在不少值得商榷之处。相比较而言，"主观说"在认定"自动性"的基本方向上是可取的，它符合刑法文本意义。然而，这并不意味着"主观说"不存在任何问题。比如，对客观上不能完成犯罪，但行为人自认为能够完成犯罪而停止犯罪的情形，"主观说"认为不影响"自动性"的成立，如此理解并不符合对中止犯减免处罚的根据。

论债务人异议之诉的必要性——以防御性司法保护的特别功能为中心下载：25 浏览：362

金印《法学学报》 2019年6期

摘要:

若从功能的角度观察诉权体系，债务人异议之诉是给付之诉的"反对之诉":给付之诉的目的在于赋予强制执行力，为强制执行提供法律基础；债务人异议之诉的目的则在于剥夺强制执行力，抽离强制执行的法律基础。债务人异议之诉可以剥夺执行依据的强制执行力，是防御性司法保护的具体体现。相比于事后补救性的不当得利返还之诉或损害赔偿之诉只能回复或矫正不当执行的后果，债务人异议之诉具有事中甚至事前的防御功能，可以阻止不当执行本身的推进或启动。我国民事诉讼法应建立防御性的债务人异议之诉，不仅在于该诉可以为现有诉权体系带来额外收益，而且在于体系思维要求民事诉讼法在执行前或执行中及时有效地保护债务人的实体法律地位。债务人异议之诉作为新的诉讼机会，不仅不会增加反而可以在多个层次减轻法院的审判或执行负担。此外，债务人异议之诉也不会影响执行效率或者沦为债务人拖延执行的手段。服务于债务人异议之诉的临时性救济措施会在一定条件下拖延执行，但这是体系视角下执行程序必须忍受的副作用。

著作权合同实质公平规则形塑下载：56 浏览：439

熊琦《法学学报》 2020年10期

摘要:

著作权合同领域的实质公平争议，因我国版权产业的快速发展和著作权法专门合同规则的匮乏而日趋凸显。同时，版权产业与互联网产业融合所带来的新旧产业主体利益分配矛盾，也因颠覆了发达国家的既有立法经验而使得本土立法无章可循，导致创作者弱势地位的传统认知和在此基础上构建的著作权合同实质公平规则体系亟需调整。基于我国现阶段版权产业的特点，本土著作权合同实质公平规则不应建立在普适性地将创作者视为弱者的前提上，也不应效仿民法体系中专列消费者和劳动者并以专门法设计特殊规则的做法，而应在不改变我国既有著作权法体系的前提下，通过规范解释《著作权法》第27条重塑其法源属性和解释路径，以合同目的和授权条件的具体化和强制性排除创作者在缔约中的弱势地位而引发的实质公平问题，同时将公开义务纳入缔约阶段的实质公平规则类型中，围绕《著作权法》第24条第4款关于许可合同付酬标准和办法的规定加以具体化。

地方税收立法权的价值功能转向下载：58 浏览：332

黎江虹沈斌《法学学报》 2019年6期

摘要:

地方税收立法权以财政功能为价值定位实为理论之谬误，对地方税收立法权之制度建设与行权实践指引乏力。地方税收立法权的实际价值真空状态滋生了地方税收立法授权与行权实践中的无序与异化现象。纳税人的税收给付能力因征税客体负税能力的地域差异而存在不同，中央税收立法体制无法对此予以回应的功能缺陷彰显了地方税收立法权存在的必要性和功能的不可替代性，量能平等负担应当归为地方税收立法权的首位价值功能。在量能平等负担视域下重构地方税收立法权制度需要根据征税客体负税能力的地域差异度来确定立法授权范围，明确地方税收立法的执行性立法性质，选择法条授权方式，遵循授权明确性原则，同时配置有效的授权立法监督控制机制。房产税的立法设计可以体现地方税收立法权以量能平等负担为价值定位对具体税种立法实践的指导意义。

保险金信托的法律构造下载：47 浏览：445

任自力1 曹文泽2 《法学学报》 2019年6期

摘要:

作为兼具保险与信托双重功能的一种新兴金融产品，保险金信托的优势包括可有效弥补保险金再分配灵活性不足与管理短板，利于风险债务隔离、合理避税及实现资产保增值等。保险金信托在信托目的、主导业务模式等方面因特定国家或地区的历史背景、法制环境等差异而存在明显不同。我国大陆的保险金信托拥有巨大的发展空间，但因制度供给不足，其法律构造存在如下问题亟需明晰与解决:保险金请求权可否作为信托财产；信托公司可否作为投保人与保险受益人；投保人可否作为信托委托人；怎样确立受托人的资质与行为标准等。

合规官的保证人义务来源及其履行下载：58 浏览：371

李本灿《法学学报》 2020年9期

摘要:

合规官具有独立的信息进入权，承担着公司合规重任，因而在特定条件下具有对公司员工职务行为的监督者保证人义务；合规官的义务是派生性义务:公司领导可能因有缺陷的组织结构的创设(限于不真正不作为的情形)，产生对公司员工的监督者保证人义务；监督者保证人义务是公司领导的集体性义务，水平授权并不改变义务归属；基于劳动分工的需要，合规官可以通过垂直授权继受取得该义务；授权可以减轻但并不完全排除公司领导的义务，义务仍归属于领导集体，通过授权，该义务转变为剩余义务，即合理选任与监督管理义务；合规官的监督者保证人义务可以通过信息传递方式履行，传递之后，义务重新回到领导集体；合规官保证人义务的确立，客观上构建了自下而上的责任链体系，不至于出现责任流失，或有组织地不负责任。不真正不作为犯情形下的合规责任研究，可以与单位犯罪范围内的讨论形成互补，搭建起领导人与合规官责任的完整图谱。

防疫停工期间企业工资危险负担问题及解决方案下载：54 浏览：392

侯玲玲《法学学报》 2020年9期

摘要:

COVID-19疫情防控期间我国采取了最高级别的疫情防控措施，这种基于公共利益保护需要所采取的防控措施有其合法性与合理性，但是该行为所导致的劳动给付不能，产生了企业是否负担停工工资危险的争议。于受疫情影响的企业而言，疫情防控期间劳动行政部门对停工工资危险负担的相关政策，增加了企业的人工成本，存在扩大大规模失业风险之隐忧。针对此问题，剖析停工工资危险负担的原理，同时参酌国外疫情停工工资危险负担的立法经验，可得出我国劳动给付不能时工资危险负担机制应回归劳动关系之债的本质的结论。因企业原因受领迟延而致劳动给付不能的，企业应负有工资续付义务。基于社会安保需要，企业基于法定免于劳动给付义务而负有工资续付义务的，应当区别于提供正常劳动应得的工资数额。此次因国家行为导致的停工不应归结于企业原因导致的劳动给付不能。为了确保就业稳定和提供劳动者生活保障，建议设立特殊情况下的劳动合同中止制度，并与失业保险机制实现连接，将劳动合同中止情形视为失业，纳入失业保险保障范围，由失业保险救助金代替工资的生活保障功能。

邮轮旅游经营者法律定位分歧的破解——以《旅游法》《海商法》的制度冲突为视角陈琦防疫停工期间企业工资危险负担问题及解决方案下载：52 浏览：415

侯玲玲《法学学报》 2020年9期

摘要:

COVID-19疫情防控期间我国采取了最高级别的疫情防控措施，这种基于公共利益保护需要所采取的防控措施有其合法性与合理性，但是该行为所导致的劳动给付不能，产生了企业是否负担停工工资危险的争议。于受疫情影响的企业而言，疫情防控期间劳动行政部门对停工工资危险负担的相关政策，增加了企业的人工成本，存在扩大大规模失业风险之隐忧。针对此问题，剖析停工工资危险负担的原理，同时参酌国外疫情停工工资危险负担的立法经验，可得出我国劳动给付不能时工资危险负担机制应回归劳动关系之债的本质的结论。因企业原因受领迟延而致劳动给付不能的，企业应负有工资续付义务。基于社会安保需要，企业基于法定免于劳动给付义务而负有工资续付义务的，应当区别于提供正常劳动应得的工资数额。此次因国家行为导致的停工不应归结于企业原因导致的劳动给付不能。为了确保就业稳定和提供劳动者生活保障，建议设立特殊情况下的劳动合同中止制度，并与失业保险机制实现连接，将劳动合同中止情形视为失业，纳入失业保险保障范围，由失业保险救助金代替工资的生活保障功能。

国土空间立体化开发中的权属界定及管理下载：45 浏览：404

吕翾《法学学报》 2020年9期

摘要:

在国土空间立体化开发中，依循空间权利的表达、供应及空间权属管理的逻辑进路，可实现分层建设用地使用权在土地立体化开发权利运行与监管实践中的"适法"与"落地"。我国现行有关建设用地使用权分层划设、分别确权等私法规则无法解决空间开发利用中的实务困局，即二维的权利审批及执行监管机制难以适应三维的空间权利界定和运行要求。借助国土空间规划理念的指引，以构建土地空间利用总体规划与专项规划为核心，以地役权为实施与协调的新型路径，可明确界定空间范围、合理划分权属关系、解决空间权属管理难题。详言之，空间权利的表达以特定空间为客体，采用三维地籍管理技术进行权利表达；空间权利供应采取分别或整体供应的方式，并构建以建筑用途、使用年期、用地指标、出让次序、优先利用权等为要素的空间开发指引体系；空间权属管理尝试引入空间弹性管理理念，以分阶段、逐步明确等弹性机制和公私协力等方式细化空间权属的管理。这既是推进市场配置政府监管的自然资源产权制度改革的落实领域，也是实现空间资源治理体系与能力现代化的应有之义。

贪污罪“数额与情节”关系实证研究——基于全国18392例量刑裁判下载：63 浏览：434

章桦1，2 《法学学报》 2020年8期

摘要:

立法的修正与司法解释的细化规定，并未彻底解决贪污罪数额与情节的纠缠，理论界的争议仍然较大。实证分析发现:《刑法修正案(九)》实施后，虽然数额对定罪和法定刑升格的影响力有所下降，但并未改变"数额为主、情节为辅"的关系；严重情节的地位得到明显提高，但5种具体严重情节之间的影响力并不均衡，人身危险性情节的作用凸显；从宽情节未得到立法的重视和司法解释的细化规定，影响力明显下降，并且与严重情节之间的关系不明确；人身危险性情节得到了质的突破，社会危害性情节的影响力有所下降，隐藏着从重视社会危害性情节向人身危险性情节的转变。以报应刑为基础、预防刑为辅的原则，提出数额与严重情节、从宽情节之间应具备的关系及情节竞合的处理路径。在正视"数额为主、情节为辅"正确抉择的基础上，指出明确数额与情节、严重情节之间、严重情节与从宽情节在定罪量刑中的影响力程度，应是未来理论研究、立法修正和司法解释的着力方向。

司法体制综合配套改革若干问题研究下载：52 浏览：344

陈卫东1，2 《法学学报》 2020年8期

摘要:

深化司法体制综合配套改革是当前理论和实践中的一项重大课题。但对于什么是司法体制综合配套改革、向何对象配套、配套什么、怎么配套尚缺乏深入的研究论证。深化司法体制综合配套改革必须从广义上理解，改革所针对的对象既包括四项基础性改革，也包括其他体制性问题的改革，并不局限于四项基础性改革，更不局限于司法责任制改革。对此，应当从夯实和填空的角度全面梳理我国司法体制改革中的核心问题，在此基础上推进司法体制综合配套改革。当然，司法责任制综合配套改革在整个司法体制综合配套改革中居于核心地位。司法责任制改革意图塑造审判权和审判监督管理权平衡的机制，但这一结构的稳定性堪忧，改革应该从维护这一权力结构的稳定性角度出发。对于司法体制综合配套改革，还要注意科学的改革方法论，避免不当的改革认识或做法。

隐瞒接触史、症状进入公共场所定罪研究下载：54 浏览：378

江溯《法学学报》 2020年8期

摘要:

由于以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪之间存在竞合关系，而以危险方法危害公共安全罪存在"口袋罪"的嫌疑，新型冠状病毒性肺炎疫情下隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪变得尤为复杂。借助基于2010—2019年中级以上法院的以危险方法危害公共安全罪判决建构的定罪模型，可更具有操作性地预测隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪。经"危害公共安全"回归模型的预测可知，行为客观上危害了公共安全，不涉嫌适用"口袋罪"；经定罪模型预测，若存在危害公共安全的故意或过失，行为可认定为以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪。据此，隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪取决于如何界定罪过形式。隐瞒接触史、症状或拒不执行防控措施的故意不等于危害公共安全之故意，应根据客观方面类型化罪过形式。由于行为客观上危害了公共安全，应先判断有无危害公共安全故意或过失，进而考虑能否认定(过失)以危险方法危害公共安全罪，若无危害公共安全的罪过，再考虑评价为妨害传染病防治罪。由于交叉竞合的过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法定刑大体一致，使妨害传染病防治罪适用的可能性更大。

“间断平衡框架”对中国政策过程的解释力研究——以1949年以来户籍政策变迁为例下载：32 浏览：413

李金龙王英伟《社会科学研究进展》 2018年3期

摘要:

间断平衡框架因揉合了政策过程的渐进式平衡与短期重大间断这两个关键变量,而能够同时对西方政策过程的渐变性和突变性进行合理、恰切的解释。为厘清该框架在中国政策情境下是否同样具有解释力及有效性,选用历史文献考察、纵向比较分析等研究方法对中国1949年以来户籍政策变迁的过程进行详细梳理与总结,并运用间断平衡框架对这一政策变迁过程进行验证。研究发现:间断平衡框架与中国的政策变迁规律基本吻合,但基于西方政策实践的间断平衡框架在解释中国政策问题时也存在明显的局限性。在决策机制层面,中国官方权威决策系统主导型与非官方决策系统参与型相结合的政策运行机制,有别于西方子系统政治与宏观政治互动型的运作模式;在决策的影响要素层面,中国社会组织、民众等行动者的参与也同西方利益集团和第三方议事机构的动议存在显著差异,具有明显的中国特征。在此基础上提出了对间断平衡框架的矫正意见,以期促进间断平衡框架的本土化,增强其在中国政策语境下的解释效力。

“过劳死”之职业关联性疾病救济进路下载：51 浏览：394

郑晓珊《法学学报》 2020年7期

摘要:

近年来，"过劳死"作为一种新型职业伤害已愈演愈烈，但其法律救济却迟迟难以到位，仅有"48小时条款"可在狭窄的空间里为其提供有限的补偿依据。因要件设定上的偏差，该条款对大量具有紧密工作关联却超出"48小时"限定的"过劳—发病"案型仍束手无策。此时，诚可以比较法经验结合我国职业病救济之本土实际来探寻合理出路。首先，可通过"视同"法绕过保守、封闭的目录体系，将其作为扩展型职业病(职业关联性疾病)纳入工伤保险；其次，在程序上，则可考虑绕过纯医学模式的职业病诊断和鉴定，将其置于侧重法律判断的工伤认定环节加以考察和评价。最终，其补偿仍取决于工作因果，需在导致发病的工作性因素与非工作性因素间做出谨慎权衡，以前者至少不弱于后者为前提，适用工伤补偿。

我国社会组织的能力培育及其制度完善——以功能分析为视角下载：42 浏览：408

祁春轶《法学学报》 2020年7期

摘要:

作为一种实现社会整合、满足社会需求、解决社会问题的组织形态，我国社会组织已成为国家治理的重要支持力量。在政府职能转变中，多元化的社会组织在发展中接管和分担了政府转移的各种职能，补足了政府在公共事务中的功能欠缺，同时也形成了社会组织功能发挥的不同领域。将社会组织的能力培育置于政治参与和利益传递、进行行业联合和治理、提高公共服务质量和效率、化解社会冲突实现社会公正等功能领域进行观察，有助于辨析和肯定社会组织作用有效发挥的制度经验，识别社会组织能力不足的制度约束，进而从法律上提出有针对性的完善建议。

校园微商信用体系平台的分析与设计研究下载：53 浏览：383

朱赛杰1 王磊2 魏明涛1 彭巍1 《电子商务进展》 2020年7期

摘要:

为促进校园微商市场蓬勃有序发展,结合校园微商的特点,通过识别校园微商信用体系平台中的各治理主体,分析了构建校园微商信用体系平台的可行性,诠释了校园微商信用体系的内涵,设计了校园微商信用体系平台的内部逻辑结构和平台具体功能模块。通过明确各治理主体的功能业务,为校园微商的协同治理提供一定的借鉴意义。

《民法总则》之“有效”“生效”规范分析下载：20 浏览：421

王明成《社会科学研究进展》 2018年3期

摘要:

长期以来,我国民法学界混淆了民事法律行为"有效"与"生效"及其各自要件。事实上,民事法律行为"有效"与"生效"在内涵、构成要件、法律后果上均有不同:前者本质是可以发生表意人期待的法律后果,系国家意志对私人意志的"过滤",源于私权的国家强制,通过法律规范体现其价值诉求,基础是公序良俗之维系;后者本质是表意人受其意思表示约束,并不一定意味着发生其期待的法律效果,系私人意志的自我约束,源于意思自治,法律规范基于事实评判,基础是大众对表示意思的普遍认知。民事法律行为的效力由当事人各自的意思表示及其效力决定,并非抽象的"行为"的效力。此外,代理有效与民事法律行为有效在"发生行为人预期效果"的抽象层面上一致,但二者的法律效果、要件截然不同,且法律行为有效要件并不约束代理行为有效的成就与否。《民法总则》第145条使用的"有效"与第143条的"有效"有着迥异的法律意义,容易导致规范冲突,或需修订。

城市权利的法理意蕴下载：47 浏览：390

胡杰《法学学报》 2020年7期

摘要:

城市因人民而生，人民对美好生活的向往构成并确立城市存在的基础范畴，人民的城市权利则构成了城市存在的核心价值。建设改造自己和自己城市的自由是最宝贵的权利，也是迄今为止被我们忽视最多的一项权利。城市化进程中折射出的问题是公民与市民之间关于利益的多元性以及主体的多样性之间的平衡与断裂。城市权利的话语构造了城市理论以及人的尊严理论的关联耦合。法治建设的核心推动力及主战场是且只能是城市。只有在城市空间中，利益的表达、权利的聚合、自由的汇总以及社会的多元才有可能得到最大限度的彰显，权利的种类和内容才有可能渐次得到更新与发展，法治的理论与实践也才有可能真正实现从文本到行动、从理念到现实的有机协调。认真对待城市权利将成为我们构筑城乡区域均衡发展、实现人的自由的全面发展以及法治发展三位一体建设的重要战略支点。

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