文章-世纪中文出版社

巩固《中国法学研究》 2019年6期

摘要:

民事公益诉讼是为弥补行政执法在社会公益保障方面的不足而创制的一种特殊司法机制,不是传统意义上的民事诉讼,不能照搬传统民事诉讼规则。从国外一般经验来看,环境民事公益诉讼具有严格依法实施、类型化发展、有限适用、行政分权担责、法院有限能动、普通公众参与等特性。在我国,环境民事公益诉讼被定位为侵权诉讼之一种,主要依据司法解释运行,具有法律依据不足、混同"代位执法"诉讼与损害填补诉讼、适用泛化、行政消极卸责、司法过度能动、公众参与不足等弊端。未来应扭转其作为民事诉讼的错误定位,以公法诉讼为指向完善相关制度。就目前法治实践而言,当务之急是修改相关司法解释,妥善拟定民法典侵权责任编相关条款,协调民法一般规则与环境特别立法的关系,科学推进民法典之绿色化。长远来看,应制定专门的环境公益损害救济法,对环境公益诉讼和生态损害赔偿分别作专章规定,前者应囊括民事公益诉讼与行政公益诉讼;后者应综合利用诉讼、磋商、行政执法等多种机制,并以对《生态环境损害赔偿制度改革方案》的立法转化为核心。

晚清西方视角中的中国家庭法——以哲美森译《刑案汇览》为中心下载：95 浏览：474

于明《中国法学研究》 2019年5期

摘要:

哲美森在《中国评论》上发表的"中国刑法案例",是目前所见《刑案汇览》最早的英文翻译。哲美森的翻译,既源自他的中国民法研究计划,也来自英国法律人对于民事习惯与判例的关注。通过对哲美森著《中国家庭法与商事法》与其所译《刑案汇览》案例的对勘,可见哲美森对中国家庭法中的婚约效力、嫁娶违律、立嗣继承等问题的独到观察与深入研究,并由此折射19世纪下半叶西方人对中国家庭法的一般看法。回到维多利亚时代的学术背景之中,哲美森的中国家庭法研究来自于梅因等人所开创的比较历史人类学的研究传统,其中既有对已有研究的继承,也有汉学研究的独特视角与智识贡献。同时,由于殖民者的视野局限,这种比较研究的背后也存在不可忽视的偏见与不足。

私法中善意认定的规则体系下载：25 浏览：226

石一峰《中国法学研究》 2020年7期

摘要:

私法中适用信赖保护之善意普遍存在且多样。究其本质,善意是对私法主体认知状态的评价结果,这一认知状态是私法主体对可信赖事实之表象与真实情况不一致的不知悉。对于此种不知悉的评价,依善意的发展历史及其认定的特性,应属于法律价值判断,并可通过过失要件进行利益衡量。鉴于善意及其认定的共性,为化解善意认定规则上的争议,可以可信赖事实之可信赖性为主线脉络,对善意的认定进行体系化的规则建构。其中,一般可信赖程度是善意认定类型的层级区分依据,依此形成的规范标准以过失作为层级协调因素。一般可信赖程度加上影响特定可信赖性的因素,决定了具体认定善意中的实体考量因素和程序方式选择。依此,可形成"非为明知"和"非因过失而不知"的实体标准判断要素,以及一般性推定与有条件推定的程序展开方式,最终构建起以体系思维为引导的善意认定规则体系。

基于熵值法的自贡市垃圾焚烧发电厂PPP项目绩效模糊综合评价研究下载：46 浏览：340

陈俊伊1，2 吴启红2 杨平2 王朝霞1，2 《建筑与工程管理》 2020年3期

摘要:

为实现垃圾焚烧发电厂PPP项目的物有所值，提高公共服务供给质量和效率，需要对其进行全过程绩效评价。以往评价方法分别用两套数据求取权重和最终结果，过程繁杂且主观性较强。为此，采用基于熵值法的模糊综合评价法对其进行改进，对自贡市垃圾焚烧发电厂PPP项目进行绩效评价，改进综合模糊评价模型具有可操作性，可为该类PPP项目的投资决策及后期运营管理提供参考依据。

从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试下载：95 浏览：475

章程《中国法学研究》 2019年5期

摘要:

法律行为因违法或悖俗而无效,向来是学界与实务聚讼的焦点。学界或借重域外学说,或整理本国案例,各种类型化的努力层出不穷。但就法学方法而言,无论何种类型化的研究,最终都必须走向释义学,才能提供稳定的评价系统。然而,法律行为阻却生效这一问题本质上涉及私法自治与其他价值的调和,已非奉私法自治为顶点的传统民法释义学所能涵盖,因此必须引入宪法基本权理论的视角,才能解决这一跨法域的释义学问题。依基本权理论,基本权的限制可以分为真正的基本权冲突与基于公益的基本权限制两类,从而限制法律行为的强制性规定与公序良俗也可分为基本权保护型和公益实现型两类规范。对于这两类规范的适用应采取不同的释义学框架,配合司法个案中自下而上的先例性规范抽取,以在此问题上最终建立起跨法域的释义学分析框架。

中国行政诉讼中的府院互动下载：88 浏览：475

章志远《中国法学研究》 2020年7期

摘要:

近十五年来,府院互动活动在我国行政诉讼实践中的开展,更新了司法权与行政权关系的传统认知,促进了行政审判制度化解纠纷、支持与监督行政等功能的发挥,同时也存在运行规范性欠缺的问题。以审判为中心和实质性化解行政争议观念引领下的个案处理型府院互动,旨在实现纠纷解决的司法目标。合法性底线论和行政过程论观念引领下的法治促进型府院互动,旨在实现政策实施的司法目标。新时代行政诉讼府院互动的继续生长,既反映着人民法院对社会治理政策变迁的回应和优化司法环境的努力,也源于行政任务导向下司法功能适度拓展的需要。行政诉讼中府院互动积极功能的发挥,尚需从完善法解释适用、加强过程公开化和保障救济实效上完成法治建构,把中国特色行政审判制度的优势转化为国家治理效能。

非高管型海归、本土科技人才与企业突破性创新——来自中小型高新技术企业的经验证据下载：98 浏览：335

蒋艳辉1 曾倩芳1 冯楚建2 田迪1 《中国科学研究》 2018年4期

摘要:

随着海归回流量的增加,非高管型海归人员激增,研究非高管型海归员工对企业创新的作用具有重要意义。与现有文献不同,本文利用2012-2014年间739家中小型高新技术企业数据,刻画了海归员工和本土科技员工对企业不同创新类型产出的影响作用。本文的主要发现是:(1)非高管型海归对企业创新绩效提升具有显著作用,相比于突破性创新,对渐进性创新的促进作用更强;(2)发现本土科技人才与非高管型海归互补作用存在异质性,即在模仿性创新上存在互补效应,在突破性创新上互补效应不显著;(3)通过引入分位数回归的估计方法,发现非高管海归在创新绩效高的企业促进作用显著,在创新绩效低的企业作用不显著;相反,非高管型海归与本土科技人才的互补效应在创新绩效低的企业显著,而在创新绩效高的企业不显著。

著作权法限制音乐专有许可的正当性下载：67 浏览：483

王迁《中国法学研究》 2019年4期

摘要:

音乐作品的特殊性在于其传播通常需要借助音乐表演的录音。欣赏音乐的主要渠道在前网络时代主要为购买音乐表演的录音制品,在网络时代为点播或下载音乐表演的录音。如果大量音乐作品的权利人对于录制、发行和通过网络以交互式手段传播音乐录音的权利发放专有许可,会影响人们欣赏风格各异的音乐表演,从而损害音乐文化的多样性。通过非自愿许可对此种专有许可进行限制具有正当性。同时,要提供音乐录音的点播和下载,还需要针对表演和录音取得许可。如果各录音制作者向一家数字音乐平台发放数量占绝对优势的音乐录音的专有许可,人们欣赏音乐的主要渠道就会被垄断。基于我国实体唱片市场几乎消亡的现实,对此种专有许可进行干预具有正当性。与设定非自愿许可相比,为表演和录音的专有许可规定法定期限更具有可行性。

合并报表的利弊对经济监管规则的潜在影响研究——以江山制药并表权纠纷为例下载：78 浏览：440

周华吴晶晶戴德明莫彩华《中国科学研究》 2018年4期

摘要:

本文运用华源制药和丰原集团争夺江山制药控制权和并表权的典型案例,说明合并报表的合并范围缺乏合理的判断标准,这意味着,合并报表所包含的信息缺乏明确的边界,因此,合并报表的可靠性及其对经济监管的有用性值得怀疑。本文提出,经济金融监管和国有资产管理应当对会计信息的可靠性问题给予足够的重视,从信息真实性出发优化证券信息披露制度和国有资本收益评价规则,进一步完善适合我国国情的经济监管理论和制度体系。

知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系——以图式的认知经济性为分析视角下载：86 浏览：487

蒋舸《中国法学研究》 2019年4期

摘要:

在非典型信息成果和非传统利用方式大量出现的背景下,正确认识著作权法、专利法、商标法等具体知识产权部门法和以反不正当竞争法一般条款为代表的兜底规范之间的关系,具有重大意义。兜底规范被频繁用于调整新型创新活动的现象引发了顾虑,但停留在本体论层面的研究并不能为纠偏提供完善的指引。激励创新是高度复杂的认知任务,其完成离不开认识论层面的分析。具体知识产权部门法代表高效的图式化认知,能为解决细分创新领域的认知难题提供结构化经验,大幅提升认知效率。兜底规范则代表迫不得已的非图式化认知,所提供的经验在数量和质量方面都无法与具体知识产权部门法媲美。创新规则体系的发展方向是在谨慎对待信息产权扩张的前提下充分利用和发展图式,而非放任兜底规范的滥用。

迈向公私合作型行政法下载：67 浏览：473

章志远《中国法学研究》 2019年3期

摘要:

在我国社会转型时期的行政法治实践中,一种全景式的公私合作治理新动向正在生成。面对合作行政模式的兴起,建立在公私对立基础之上、以行政合法性控制和行政相对人权利保障为取向、以司法审查为后盾的传统行政法学遭遇了结构性挑战,在行政法观念与原则、行政法关系与主体、行政法行为与责任等不同层面面临艰巨的重整任务。为顺应合作行政时代的现实需求,建构中观部门行政法意义上的合作行政法尤为必要。在有效履行行政任务的目标下引入辅助性原则和合作原则,在界限论和责任论的建构进路中引入国家保留和国家担保概念,在法治国家转向合作国家的背景下重述行政主体论、行为论和救济论,是建构合作行政法的基本任务。

监察过程中的公安协助配合机制下载：85 浏览：478

江国华张硕《中国法学研究》 2019年3期

摘要:

基于监察法授权的不完整性与非对称性,监察机关必须借助公安机关等执法部门的协助配合,方能充分行使监察职能,履行监察职责。较诸其他执法机关,公安机关的协助配合对于监察职能的有效行使尤为重要。构建科学有效的警监协助机制,在监察法治体系建设中居于基础地位。在规范意义上,构建警监协助机制应基于"互相配合,互相制约"的宪法原则,明确协助配合的事项范围,规范协助配合之申请、审批、执行等程序机制,厘定协助配合之管辖、法律适用、人员经费以及责任分配等配套机制。现阶段,鉴于制度供给的阙如,警监协助工作只能通过出台较低位阶的规范性文件予以调试。为长远计,有必要制定监察程序法,修改警察法等相关法律,并出台配套的法律法规,逐步形成权威、高效、完备的监察协助配合机制。

电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析下载：85 浏览：474

胡铭1,2 《中国法学研究》 2019年3期

摘要:

互联网时代,电子数据在刑事审判中的重要性日益彰显。然而,在规则层面与审判实践层面,对电子数据的定位却呈现显著差异。通过对北大法意中国裁判文书库收录的2005-2015年网络假货犯罪案件裁判文书的分析发现,电子数据在刑事审判实践中存在定位泛化的问题,相关审查判断规则主要围绕电子数据的真实性展开,其关联性审查本质上也是真实性审查,其合法性审查亦主要是为了保障真实性。电子数据鉴定虽然被广泛适用,却未能发挥预期作用,而专家辅助人的引入尚处于初级阶段。为了准确定位电子数据并发挥其应有的作用,应在广义理解电子数据的基础上,在真实性与正当程序保障的价值权衡中,构建适应互联网时代需求的电子数据审查判断规则。

公司决议瑕疵立法的范式转换与体系重构下载：63 浏览：376

丁勇《中国法学研究》 2020年6期

摘要:

现行法套用民事法律行为范式,以瑕疵决议一律自始无效确保原告救济,以信赖保护维护公司安定,最终却导致原告救济与公司安定及效率的割裂与冲突。这一冲突的根源在于,以瑕疵决议一律自始无效所提供的原告救济本身缺乏正当性、针对性和可行性。应当按比例原则的要求,以瑕疵严重程度区分安排法律后果,从瑕疵决议效力这一源头上重建组织法范式下原告个体与公司整体利益的平衡。仅在瑕疵特别严重时,才应自始否定决议效力,从而禁止其实施或在实施后恢复原状,否则只应适用决议面向将来无效、损害赔偿等柔性法律后果,公司由此可在更大范围内获得决议实施效率及安定。以此为基础,应取消现行"三分法"的诉讼类型划分,而代之以统一的决议瑕疵诉讼及诉讼期限。公司变更决议仅在排除特别严重瑕疵后方可实施并获得存续效力。

基于改进灰色关键链的缓冲设置方法研究下载：56 浏览：372

马萍1 樊燕燕1 魏兴华2 杨海贝1 《建筑与工程管理》 2020年1期

摘要:

传统甘特图、关键路径法和网络评审计划在进行项目进度管理时忽略了约束理论和人类行为等因素，无法反映项目的实际进展情况。引入关键链思想，根据项目自身特点从不确定性出发，建立层次分析法与熵权法主客观组合赋权模型，并结合灰色关联分析法改进缓冲区的计算方法。通过实例加以验证，结果表明该方法既可以有效消除项目中各工序的安全时间，又可以较好地指导项目实施，降低了工期延误风险，具有一定的应用价值。

协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设下载：78 浏览：480

李霞《中国法学研究》 2019年2期

摘要:

承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度,与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。协助决定制度作为21世纪的新制度,广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。我国民间和司法实践也较为丰富。藉民法典编纂之机,监护应作为一章增设在婚姻家庭编草案收养章之后,区分儿童监护和成年监护,成年监护又区分监护和协助。成年监护之监护一节应增设最后监护原则和最小监护原则,明确监护和协助的适用顺序,从而逐步架空完全监护的适用并为其废除做准备;应赋予残疾人诉权以保障本人的程序参与;应增加"尊重本人自我决定"作为监护人执行职务的标准;应新设特定监护措施。协助一节应对民法总则第33条进行规范续造,增设持续性代理协议和医疗预先指示的规定。

城市轨道交通项目前期工程推进方法研究下载：52 浏览：352

许锋1，2 陈达1，2 胡爱武2，3 《建筑与工程管理》 2019年12期

摘要:

城市轨道交通项目，特别是首条轨道交通线路，首选沿城市核心生活圈和商业圈布置，线路长、影响范围广，对城市发展具有深远影响。针对城市轨道交通项目的特点，分析前期工程推进涵盖的主要内容，根据工程实践总结得出征地拆迁、管线迁改、交通疏解等几个主要专业的前期工程推进重难点。在此基础上，从轨道交通项目施工单位的角度建立了以技术为主导的前期工程管理组织架构，并提出了具体的推进思路和方法，前期工程推进效率提高显著，对类似项目的前期工程推进具有较强的参考和借鉴意义。

基于情感化设计的传统手工艺创新设计探索——以阜南柳编为例下载：44 浏览：429

金继盛褚劝劝王仲《设计研究》 2020年4期

摘要:

从传统工艺品阜南柳编发展障碍切入，引入情感化设计，探讨在当代社会生产条件水平和生活方式下，传统手工业如何更好地适应现代社会市场发展，丰富当地地域品牌。采用实地调查和访问方法对黄岗柳编市场分析，综合比较方法对于黄岗柳编创新现状及发展战略分析。提出创新设计方案方法。为传统手工艺的传承与创新发展提供参考。

组织体刑事责任论及其应用下载：55 浏览：278

黎宏《中国法学研究》 2020年4期

摘要:

在我国刑法明文规定了单位犯罪及其处罚的情况下,再提倡单位犯罪否定论,意义不大。就单位犯罪研究而言,现在面临的重大问题是,如何在自然人刑法之下,合理认定刑法第30条、第31条所规定的单位犯罪及其处罚。单位是由人和物复杂结合而成的法律实体,具有自己独特的制度特征、文化气质和环境氛围,这些要素能够对单位中的自然人的思想和行为产生影响。在我国刑法的规定之下,单位犯罪的认定和处罚,首先应考虑单位组成人员在业务活动中实施的侵害法益行为或结果,其次必须甄别作为单位"手足"的自然人的行为是否体现单位意思。只有在单位组成人员的行为体现了单位意思时,才能处罚单位自身。在判断单位意思时,必须依据单位的结构、制度、宗旨,单位高级管理人员的决定乃至单位的政策等客观要素进行推定。在单位业务活动中出现违法结果时,应首先考虑成立自然人犯罪,之后再考虑成立单位犯罪。

我国刑事上诉制度多元化的建构路径——以认罪认罚案件为切入点下载：34 浏览：274

牟绿叶《中国法学研究》 2020年3期

摘要:

世界主要国家和国际公约为保障被告人的上诉权,确立了权利型上诉和裁量型上诉两种上诉制度。上诉权的本质是要求国家保障被告人获得上一级法院审查的机会,两种上诉制度都体现了保障审查机会的核心要求。上诉理由审核制是裁量型上诉的重要特征,它体现了被告人申请权和法院决定权的分离,既能确保被告人有机会获得上诉救济,也有助于防止滥行上诉、控制案件数量并维护第一审程序的中心地位。目前,在我国部分认罪认罚案件中,确立裁量型上诉和上诉理由审核制具有正当性和必要性。未来,我国应综合考虑案件类型、刑罚轻重、认罪与否、一审程序等因素以及二审程序的价值取向和功能预期,探索构建二元或多元上诉结构,在上诉阶段进一步推进案件繁简分流和司法资源优化配置。

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