文章-世纪中文出版社

廖凡1,2 《中国法学研究》 2020年11期

摘要:

全球金融治理的合法性困局在全球金融危机中充分暴露并引起广泛关注。全球金融治理存在三个突出特点,即危机驱动、内在失衡和非正式性。全球金融治理的合法性困局与这三个特点紧密相联,表现为"民主赤字"问题、正当程序问题和规则效力问题。后危机时代,在二十国集团的主导和推动下,国际社会和有关机构从增加主体代表性、强化程序规范性、提升规则权威性等方面尝试"破局"并有所收获,但并未解决全部问题。晚近以来,美国日益突显的霸权主义、单边主义和"逆全球化"倾向,使得全球金融治理的合法性面临新的挑战。未来应当坚定遵循多边主义原则,改革完善既有多边金融治理体系,建立健全新兴国家主导的治理机构和机制,强化相关议题设置能力,并在反思国际规则"软""硬"之别的基础上,平衡全球金融治理的合法性与实效性。

被追诉人认罪认罚的撤回下载：86 浏览：501

汪海燕《中国法学研究》 2020年9期

摘要:

认罪认罚从宽具结内含协商与合意的因素,但其权利品性不应被忽视。允许被追诉人撤回认罪认罚是保障认罪认罚自愿性的内在要求,符合无罪推定之精神,契合诉讼运行规律,也是有效防范相关制度风险的需要。撤回认罪认罚的对象,可以分为撤回认事、认罪、认罪名和认罚等不同层次;撤回理由包括有因撤回和无因撤回。被追诉人行使认罪认罚撤回权之后,具结书的认罪内容不应再作为被追诉人有罪供述的证据使用,也不能因撤回认罪认罚而作出对被追诉人不利的推定;撤回的效果是"恢复原状",但撤回认罪认罚对强制措施的适用、不起诉决定、审理程序和量刑等均可能产生影响。当前语境下,不应剥夺认罪认罚案件被告人的上诉权,也不应以各种方式限制"上诉不加刑"原则的适用。

近代中国刑事上诉制度的生成及展开下载：83 浏览：498

胡震《中国法学研究》 2020年9期

摘要:

清末民初法制改革中,中国古代上控制度被来自西方的近代上诉制度所取代。上控和上诉的首要制度目的均是平反冤狱、保证司法公正。二者在制度内容、功能和理念上的相似性,为清末法律移植提供了便利条件,使上诉制度在近代中国得以顺利生成。但上控和上诉是分别镶嵌在传统和现代的两种异质型制度,上控的重心在行政控制,上诉则围绕案件事实及规则适用展开。立法上,上控所承载的社会控制、治理信息传递、督察官员等功能被剥离,新的上诉制度则被赋予了统一法律适用、终结裁判、保护被告人权利等现代司法功能。在司法实践中,围绕是否应赋予被害人上诉权、判决确定性、禁止不利益变更原则、上诉期限等问题,民初产生了一系列纷争。采用比较历史法律方法研究这些在当前司法中仍时有显现的问题,有助于认识和推动当前司法改革。

司法人工智能的重塑效应及其限度下载：98 浏览：495

马长山《中国法学研究》 2020年9期

摘要:

人工智能技术的司法应用,开启了从"接近正义"迈向"可视正义"的历史进程,引发了司法运行机制的深刻变革,通过司法过程场景化、司法规则代码化、司法决策建模化、司法服务管理智慧化重塑着司法过程,大大提升了智慧司法的社会效能。但司法人工智能亦有其内在限度。算法决策要达到绝对的客观和精准并非易事,面对复杂疑难案件,其能够促进形式正义,却很难实现实质正义。发挥人工智能对司法的优化重塑效应,应与对人工智能的风险防范同步进行。需针对算法决策设立相应的规制和救济机制,注入公开、公平和责任理念,进而兴利除弊,促进科技向善和打造良性发展的智慧司法,更好地实现"可视正义"。

附条件不起诉制度实施状况研究下载：86 浏览：471

何挺1,2 《中国法学研究》 2019年12期

摘要:

附条件不起诉制度为涉罪未成年人提供了新的审前转处与非犯罪化途径,其实施状况也是观察我国少年司法发展进程和不起诉裁量权运用的重要参照。对2013—2017年全国和部分地区相关数据的考察发现,虽然附条件不起诉的适用增长显著,但总体适用范围仍然过窄、适用数量较低且地区间差异较大。对少年司法发展程度不同的四省市八个基层地区进行实地调查,运用阅卷和访谈等方法进行研究,呈现了附条件不起诉在适用条件与影响因素、监督考察、附带条件与撤销等四个方面的实施状况及存在的问题。对于这些问题需要通过修改法律、完善司法、转变观念、完善政策保障以及培育社会支持体系等予以应对。

认罪认罚从宽中的特殊不起诉下载：86 浏览：476

董坤《中国法学研究》 2019年12期

摘要:

2018年刑事诉讼法增设了特殊不起诉,其适用条件之一"重大立功"应比照酌定不起诉中作为免除刑罚情节的"重大立功"作限缩解释,限定为特别重大立功。这种情形下的不起诉在理论上可视为基于利益权衡原理对域外追诉协助型污点证人制度的引入。特殊不起诉的另一适用条件"案件涉及国家重大利益"则是对我国起诉便宜实践的扩展,可比照刑法第63条第2款"案件的特殊情况"的规定厘清其内涵。特殊不起诉的核准机关是最高人民检察院。最高的审批层级、极少的案件量以及审慎的决定程序,限制了特殊不起诉的事后救济渠道和制约路径。值得注意的是,特殊不起诉中选择性起诉的规定折射出协商性司法中"罪数协商"、以刑事案件为刑事诉讼客体在我国立法和司法中的发展和深化。

论清代刑案诸证一致的证据标准——以同治四年郑庆年案为例下载：78 浏览：486

王志强《中国法学研究》 2019年12期

摘要:

清同治四年郑庆年斗杀人案,地方档案和中央档案的对比显示出地方官员们建构案件事实的过程,从初审时众说纷纭,经过逐步改造和剪裁,变为刑科题本中众口一词、高度一致的证据格局。与该案相印证,其他传世文献同样展现了当时刑案处理中以诸证一致为突出特点的证据标准。该项要求看似不合常理,却是当时中央书面复核的监管方式、地方官庞大权力和苛重职责共同作用的产物,其深层背景是集权式科层制司法权力结构。这展现出司法中微观技术规范与政制上宏大结构体系之间的紧密关联。

公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心下载：86 浏览：491

邹海林《中国法学研究》 2019年11期

摘要:

自公司法第16条规定以来,我国理论和司法实务界对公司代表越权担保的私法效果问题又继续讨论了十多年,但解释上至今尚存不确定性。事实上,公司代表越权担保的私法效果,有其自身的制度逻辑,包括公司有为他人担保的能力、法人与法人机关之间固有的法秩序以及拒绝给付抗辩权的法理。现有的争论相当程度上脱离公司代表越权担保的制度逻辑,以致各种解释在路径、方法和结论上均有失妥当。理解和适用公司代表越权担保的私法效果,应以其制度逻辑为基础,不论有无违反公司法第16条第1款的情形,依照民法总则第61条的规定,公司代表以公司名义为相对人担保的,均产生归属于公司的私法效果;相对人请求公司承担责任时,公司得以相对人知道或者应当知道公司代表违反公司法第16条第1款为由拒绝承担责任。因有上述认识,我国司法实务有关公司代表越权担保的既有裁判路径应作出实质性的转变。

行政执法和解的模式及其运用下载：78 浏览：494

方世荣1,2 白云锋3 《中国法学研究》 2019年11期

摘要:

执法和解作为一种执法方法,能够发挥提高执法效率、节约行政成本、化解执法纠纷等重要功能。丰富多样的执法活动和执法场景决定了执法和解的运用不能局限于某一固定模式,而需要有多样化的安排。和解的适用前提不应限于事实或法律状态不确定且不能查明,在事实或法律状态易查或已经查清的情形下也可以进行和解。和解的意愿表达无需拘泥于双方协商谈判的形式,公示回应同样能够发挥作用。和解的实现并非只能通过签订行政契约,单方行政决定亦能实现和解。这些不同的适用前提、表意形式和实现方法经过组合变化,能够形成八种不同的执法和解模式,不同模式适用于不同的执法情境,执法主体应根据执法实践的需要灵活运用。

网络空间中犯罪帮助行为的类型化——来自司法判决的启发下载：78 浏览：469

邓矜婷1,2 《中国法学研究》 2019年10期

摘要:

提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪项下公开的一审判决书显示,实践中对下游犯罪、"明知"的把握缺乏明确标准,并且对帮助行为本身较为关注。网络空间中犯罪帮助行为应依其危害性和独立性进行分类,确立不同的入罪标准。对下游犯罪实行行为的促进作用程度与网络帮助行为的危害性、独立性直接相关,据此可将网络帮助行为分为三类:对下游犯罪实行行为有极大促进作用类;对下游犯罪实行行为有部分促进作用类;帮助下游犯罪前后期类。第一类对应提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具犯罪,第二类对应明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具犯罪,第三类对应帮助信息网络犯罪活动罪。对于第一类,可以独立评价帮助行为的危害性;对于第二类、第三类,仍要求对帮助下游犯罪应具备"明知"要素以及应查实下游犯罪的不法性。

正当防卫法律规则司法重构的经验研究下载：86 浏览：472

赵军《中国法学研究》 2019年8期

摘要:

回归模型数据及访谈资料显示,"人数对比""侵害工具""反击方式"等与防卫相当性、必要性密切关联,有可能有利于认定成立正当防卫的情节,在司法适用中并无显著作用;"能回避而未回避""提前准备防卫工具"等与正当防卫成立要件无必然联系的情节,对成立正当防卫具有显著阻却作用;"谁先动手"这种事关反击行为合法性的关键情节,对认定结果只有极为有限的影响;真正对认定结果有重大影响的因素,是"损害后果""被害方谅解"。正当防卫司法裁判规则与立法精神的错位,是一种以限制成立正当防卫为目标的规则重构。警务驱动、控强辩弱的"政法协作型办案机制"为这种重构提供了动因与操作空间,"政法共同体"成员的防卫观、犯罪观为其提供了底层逻辑。

刑事证据标准与证明标准之异同下载：86 浏览：490

熊晓彪《中国法学研究》 2019年7期

摘要:

证据标准用于对案件证据的审查判断,主要包括对证据能力、要件证据及必要附属证据的审查判断;证明标准是对案件事实的综合评价,主要涉及证据标准的审查,证据证明力强弱、要件事实融贯性证成与否以及案件整体论证强度的评估。证据标准虽属证明标准评价的第一项内容,但不能因此将二者等同。证据标准与证明标准在具体内容、是否依存于特定诉讼构造、审查判断主体和评价方式、功能及法律效果等方面都存在实质性区别。为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,统一证据标准是切实可行且必要的。相反,统一证明标准不但违背了其在不同诉讼阶段的功能和价值,而且这一统一不可能真正实现。未来,应打破证据标准与证明标准一元化格局,构建二元评价模式。

优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法下载：86 浏览：479

潘林《中国法学研究》 2019年6期

摘要:

优先股跨越了股权与债权的边界。股债融合中股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉,带来了股东间复杂的利益竞争。优先股合同权利空间或是被组织挤压,或是在组织中膨胀,合同与组织陷入双重失序。优先股是股不是债,优先股合同权利的边界应在组织法的框架下划定。作为标准的信义义务制度匹配了金融工具创新以及公司法的授权性,其关键在于法官通过何种方法适用模糊的法律标准以及切入复杂的商事交易。通过董事决策程序引导、控制公司决策的公平性,是信义义务司法审查中首要与核心的方法论。结合证明责任的分配机制,优先股与普通股利益分配的公平性也可能通过计算分析和判断。由是,回应股债融合中的利益竞争,提升对信义义务制度的微观适应,一种可能的路径在于:程序层面,对公司治理中决策过程的认知从法律行为语境下的格式规范进化到商事交易语境下的程序公平;计算层面,在定量裁判思维下重新认识公司价值计算的意义。

比例原则位阶秩序的司法适用下载：45 浏览：308

蒋红珍《中国法学研究》 2020年8期

摘要:

位阶秩序构成比例原则的规范内涵和操作路径,为比例原则调整目的与手段关系提供了重要基础。与学理建构的"三阶论"不同,我国司法实践中的比例原则,至少存在位阶秩序的"全阶式适用""截取式适用""抽象式适用"三种类型。位阶秩序在司法实践中的多样化呈现,既与分支原则的独立性和附属性有关,也与位阶秩序构成论的自身特点有关。分支原则的"显性"与"隐匿",在某种程度上反映着司法审查介入行政判断的意愿强弱。近年来,司法审查强度及其界定标准已在我国司法实践中得到发展,对比例原则的本土适用产生影响。从位阶秩序适用的多样模式到司法审查强度的多元选择,代表着比例原则在我国司法适用中的未来发展趋势。

中国行政诉讼中的府院互动下载：88 浏览：470

章志远《中国法学研究》 2020年7期

摘要:

近十五年来,府院互动活动在我国行政诉讼实践中的开展,更新了司法权与行政权关系的传统认知,促进了行政审判制度化解纠纷、支持与监督行政等功能的发挥,同时也存在运行规范性欠缺的问题。以审判为中心和实质性化解行政争议观念引领下的个案处理型府院互动,旨在实现纠纷解决的司法目标。合法性底线论和行政过程论观念引领下的法治促进型府院互动,旨在实现政策实施的司法目标。新时代行政诉讼府院互动的继续生长,既反映着人民法院对社会治理政策变迁的回应和优化司法环境的努力,也源于行政任务导向下司法功能适度拓展的需要。行政诉讼中府院互动积极功能的发挥,尚需从完善法解释适用、加强过程公开化和保障救济实效上完成法治建构,把中国特色行政审判制度的优势转化为国家治理效能。

电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析下载：85 浏览：468

胡铭1,2 《中国法学研究》 2019年3期

摘要:

互联网时代,电子数据在刑事审判中的重要性日益彰显。然而,在规则层面与审判实践层面,对电子数据的定位却呈现显著差异。通过对北大法意中国裁判文书库收录的2005-2015年网络假货犯罪案件裁判文书的分析发现,电子数据在刑事审判实践中存在定位泛化的问题,相关审查判断规则主要围绕电子数据的真实性展开,其关联性审查本质上也是真实性审查,其合法性审查亦主要是为了保障真实性。电子数据鉴定虽然被广泛适用,却未能发挥预期作用,而专家辅助人的引入尚处于初级阶段。为了准确定位电子数据并发挥其应有的作用,应在广义理解电子数据的基础上,在真实性与正当程序保障的价值权衡中,构建适应互联网时代需求的电子数据审查判断规则。

股东会决议无效的公司法解释下载：42 浏览：253

叶林1,2 《中国法学研究》 2020年6期

摘要:

股东会决议无效是公司法上的特殊现象,在立法上宜做缜密细致的特别规定。然而,公司法和"公司法解释四"表述简约,在决议无效判断标准上诱发众多理论和实务分歧。我国就股东会决议效力规制,经历了从英美法向大陆法模式的转型。前者以1993年公司法第111条为代表,关注对股东会决议实施的控制;后者以公司法第22条为核心,强调对股东会决议形成的控制。在现行法下,对股东会决议无效规则的解释,不应采用概念法学分析路径,不宜搬用法律行为规则或侵权责任法的分析路径,应当尽力回归公司法解释路径,也即,斟酌公司关系的安定性、决议形成的程序性和效力控制的时间性,达成维护公司关系安定性与消除决议违法性的双重目标。在认定股东会决议违法无效时,应当从决议无效的本质出发,重视决议无效与撤销规则在适用中的交叉和互动,将违反公司本质、违反公司民主参与规则、违反强制性规定和违反公序良俗,作为股东会决议无效的一般法定事由。

中国刑事专家辅助人向专家证人的角色转变下载：21 浏览：189

张保生1 董帅2 《中国法学研究》 2020年5期

摘要:

中国的刑事专家辅助人具有既类似于律师又类似于鉴定人、证人的多重属性;围绕专家辅助人意见的性质,也形成了质证方式说、鉴定意见说、证人证言说等多种观点。角色定位上的混乱,不仅造成了独具特色的鉴定人与专家辅助人的双轨制,而且常常使专家辅助人意见的法庭采信陷入困境。从最高人民法院有关专家辅助人的新近规定看,专家辅助人的角色呈现出向专家证人转变的趋势。这种转变的核心要求,一是实现鉴定人和专家辅助人的诉讼地位平等,专家辅助人意见和鉴定意见在专家证言意义上的证据效力平等;二是使专家辅助人回归专家证人本色,将强加给专家辅助人的不合理的质证职责交还给律师、检察官;三是提高律师、检察官熟练运用交叉询问规则、对科学证据进行质证的能力,充分发挥法官的科学证据"守门人"作用,以适应事实认定科学化的需要。

专家参与刑事司法的多元功能及其体系化下载：47 浏览：284

陈如超1,2 《中国法学研究》 2020年4期

摘要:

从1979年刑事诉讼法颁布至今,专家参与我国刑事司法的制度功能变得开放而多元。专家制度功能的多元化,根源于刑事司法的三重逻辑:弥合法律人与专家之间知识鸿沟的"认知逻辑";落实公检法机关"分工负责,互相配合,互相制约"原则的"权力逻辑";保障当事人合法权益与实现控辩平等的"权利逻辑"。从结构主义与整体主义的视角看,当前,刑事专家制度存在明显的体系化缺陷,主要表现为专家制度过度权力化、专家制度功能尚未结构化、专家制度不够规范化。改进刑事专家制度,应当采取体系化路径:首先,将多元专家参与模式调整为鉴定人与专家辅助人二元专家模式;其次,彰显专家制度的"权利逻辑",矫正过度权力化倾向;最后,构建系统化的专家制度,为专家服务刑事司法创造制度条件。

“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析下载：57 浏览：379

刘燕《中国法学研究》 2020年3期

摘要:

PE/VC与目标公司对赌的司法裁判要点从合同效力转入合同可履行性后,需要面对两个层次的追问:一是以什么样的实体标准来判断履行障碍,二是由谁来判断是否存在履行障碍。华工案和"九民纪要"仅处理了第一个层次的问题,且主要以资本维持原则作为实体判断标准。然而,我国现行公司法资本维持原则过于粗疏,且缺乏"大分配"概念和底线规制的思路,导致"对赌协议"下的回购只能通过减资的途径,徒增成本。域外以清偿能力标准替代资本维持原则,体现了另一种以债权人利益为导向限制公司资产单向流出至股东的规制思路,但其商业逻辑上的合理性却无法掩盖更大的操作成本。就第二层次的判断主体而言,以美国特拉华州为代表,法官的商业判断逐渐让位于公司董事会的商业判断,却进一步凸显了公司、不同类别股东、债权人之间利益冲突的复杂状态。立法层面的价值判断与政策选择将最终决定司法裁判的走向,未来我国公司法的修订需要回应商业实践的诉求,同时PE/VC投资者也需要直面投资失败的风险承担。

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