引言
随着经济的发展，贷款已发展为银行业的主要业务之一，为了避免产生过多坏账，银行经常采用“借新还旧”的方式收回贷款。借新还旧是指债务人无法如期偿还原借款合同中的借款，与债权人签订新的借款合同，以新合同中的借款偿还原合同中的借款。本文整理了学界对借新还旧性质的不同观点，并以此分析《最高人民法院担保制度司法解释》（以下简称《担保制度解释》）第16条。新旧贷为同一人所担保，旧贷办理了担保物权登记，新贷未办理，在此期间，担保人又用担保物为他人提供担保，债权人的担保物权优先于其他债权人受偿。学界对该规定存在较大争议，通过分析借新还旧的性质，亦能对借新还旧下的权利冲突提出一些解决办法。
一、借新还旧的性质
借新还旧行为具有如下特征：首先，需要存在两个合同当事人完全相同的贷款合同。其次，新旧两个借款合同之间在时间顺序上有紧密联系。最后，前后两份合同的借款金额相同或者是前一贷款合同中借款人尚未偿还的贷款金额。[1]正是由于借新还旧所签订的合同具有主体、时间、内容上的特殊性，关于其性质，学界有不同的观点。
（一）非法论
起初，有学者认为借新还旧合同是违反法律规定的，因为实际上后一份合同并没有实际履行，债权人和债务人之间订立合同是为了规避法律，延长借款期限，属于“以合法手段掩盖非法目的”，不利于国家和社会的发展。[2]但随着经济的发展，借新还旧合同逐渐被接受，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条明确承认了借新还旧行为的合法性，在其实施前，一些司法判例也承认借新还旧合同的合法性。因此，非法论已不再适用。
（二）展期论
有观点认为借新还旧实质上是延长旧贷的还款期限，是一种特殊的展期。延长还款期限需要经过担保人同意，否则担保人对延长后的期限不承担保证责任。实际上，二者存在明显差异：贷款展期的申请时间在贷款到期之日前，而借新还旧并未明确申请时间，债务人既可以在贷款到期日之前向债权人申请，也可以在贷款到期后因无力还款而向债权人申请；《贷款通则》对贷款的展期期限进行了一定限制，而借新还旧的期限可以由当事人自行约定；《贷款通则》第14条对贷款展期的利率进行了限制，借新还旧中当事人可以自行对新贷的利率进行约定。
（三）合同变更论
有观点认为，借新还旧属于合同变更，债权人与债务人对合同内容达成一致后进行修改，债权债务关系并没有发生更改，仅在还款期限上产生了变更。[3]由此看来，借新还旧与合同变更存在一定区别：首先，合同改变范围不同。借新还旧一般只改变还款期限，有时可能改变借款金额，不改变合同中的其他条款，而合同变更对合同改变的范围较宽，包括还款期限、合同标的、数量、履行方式等；其次，目的不同。借新还旧是为了偿还旧贷，避免银行坏账的产生，合同更改可以出于多种原因。
（四）债的更新论
还有观点认为，借新还旧属于债的更新。债的更新的构成要件包括以下四方面：债的更新必须是债的客体发生变化；债的更新的主体必须是原债的当事人；债的更新的方式是双方当事人达成一致的意思表示；债的更新禁止推定规则。[4]借新还旧合同中，合同内容发生了变化，通过新贷所得款项偿还旧贷，以此延长还款期限，旧贷消灭，新贷产生，变更后的新贷合同取代了旧贷合同；合同的主体还是旧债的当事人；并且订立新合同是其意思表示一致的结果。此时，旧贷中的主、从合同均已消灭，应当另行签订新的合同或条款。目前，在金融实践过程中，金融机构大多要求债务人签署新贷保证合同或另行约定新贷保证条款。因此，本文将借新还旧视为债的更新。
不论从展期论、合同变更论还是债的更新论解释《担保制度解释》第16条，都存在一定歧义。以展期论分析，第1款实质上是担保物权消灭从属性的体现，即旧贷消灭，旧的担保当然消灭，这从本质上就与展期不同。第2款与展期论较为契合，债务经过担保人同意延期，旧贷的物的担保人继续为新贷提供担保，之前尚未注销登记的担保物权应当于其他债权人的担保物权优先受偿。从合同更改论出发，因为对旧贷合同进行了更改产生了新贷合同，旧贷合同自然失效，旧贷担保随之消灭，第1款得以解释；无法解释第2款，即已经消灭的旧贷的担保物权不可能对新贷的担保物权产生影响，更不可能将其顺位继承给新贷。以债的更新论解释，第1款所述的旧贷的主、从合同均已消灭，旧贷的担保人无需承担新贷的担保责任；第2款，旧贷消灭，即便旧贷的担保物权登记没有注销，担保物权也失去了效力，新贷应当重新办理担保登记，此时新贷的债权人不应优先于在订立新贷合同前，已经在担保财产上设立担保物权的其他债权人受偿。采用债的更新论解释该规定，同样存在一定矛盾。综上，《担保制度解释》第16条对借新还旧的规定存在问题，借新还旧属于债的更新，而债的更新论可以合理解释第1款，无法合理解释第2款，因此本文主要讨论第2款存在的问题及其解决办法。
二、借新还旧下担保物权顺位的争议及解决
（一）争议问题
学界对于《担保制度解释》第16条第2款，即新、旧贷的担保人为同一人，旧贷就担保物办理了登记，新贷未办理登记，在此期间，担保人又用担保物为他人提供担保，新贷债权人对担保物是否享有优先受偿权，存在不同的观点。
支持观点认为，借新还旧只是延长了旧贷的还款期限，本质上是旧贷的特殊形式的展期，只要旧贷担保人同意继续为新贷提供担保且登记仍未涂销，债权人的担保顺位应予确认。[5]按照该观点，其他债权人的利益可能得不到保障。还有观点从社会经济效益角度出发，认为该规定具有合理性。自2020年新冠肺炎疫情以来，金融机构为了符合监管的要求，只能采用借新还旧的方式使得保障借款人资金流与遵循法律法规两个方面的平衡。 [6]对债权人来说，如果不承认其具有优先受偿权，那么借新还旧就失去了意义，坏账依旧是坏账，只是还款时间发生了变换，新贷的偿还率甚至可能不如旧贷的偿还率高。
反对观点认为，旧贷担保人具有同意将其担保继续附于新贷的意思表示以及进行了相应登记，或已经登记的担保在形式上表现出新贷附有原担保，或者旧贷担保人虽无担保的意思表示但已经登记的担保在形式上表现出新贷附有原担保，只有在上述情况下，第16条第2款才可成立。[7]该观点表明新贷能继续享有旧贷的担保必须要进行登记注册，而不能自然取代旧贷享有原来的担保顺位。双方当事人意思表示一致与办理登记的法效不同，不能以前者取代后者。即便旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，也应当去登记机关变更担保物权的登记期限，或者重新进行登记。
《担保制度解释》第16条第2款的规定，与一些法律原则、规则相违背。该条款的规定使得新债所成立担保物权拥有旧债的担保物权的顺位，可以优先于其他债权人的担保物权受偿，违背了物权公示公信原则。我国明确了物权一经公示便具有公信力。从其他债权人的角度来说，当登记簿上登记有顺位在其之前的债权人时，其明确知道自己的债权不会获得优先受偿，但是如果前一债权已届期，那么即便没有注销登记，这一债权也无法优先受偿，其他债权人有理由相信自己是第一顺位的债权人。但是，如果根据《解释》第16条第2款的规定，只要新债的担保物权人同意继续担保，那么新贷的担保物权就可以不用登记，继续使用旧贷的登记，此时其他债权人无法获得优先受偿，那么公示所产生的公信力就将不复存在，可能损害社会经济的稳定发展。
（二）解决办法
针对《担保制度解释》第16条第2款存在的问题，有学者提出了解决办法。我国目前对民间借贷不存在展期的次数与时间的法定限制，但对金融机构延长借款期限的时间和次数却有诸多限制，为了避免抑制借新还旧，影响借款人融资的情况发生，可以将《担保制度解释》第16条第2款的顺位规则限缩在金融机构的借新还旧中。[8]另外，虽然该规定可以节约注销旧贷的担保物权登记，办理新担保物权登记的成本，也可以避免担保人利用旧贷注销登记和新贷办理登记的时间差为他人办理担保登记，损害债权人的利益的情形，但是，可以通过其他办法解决这一问题：新贷债权人可以事先与担保人签订不为其他债权人设立顺位在先的担保权的承诺书，并在登记机构进行相应的记录。担保人在办理抵押登记时可以注明超过登记期限不办理展期登记，视为自动注销他项权登记，并加盖公章进行确认，如此，既可以避免担保人利用时间差损害新旧贷债权人的利益，也可以更好的保障其他债权人的债权清偿率。民法尊重当事人的意思自治，在借新还旧合同中，双方当事人可以通过约定明确履行合同时可能出现矛盾冲突的问题。同时，法院在审判过程中，应当采纳“担保物权登记留用”规则，明确对旧贷的担保物权留用的仅是登记，不能将旧贷的担保物权性质自然移转至新贷的担保物权上。
三、借新还旧下特殊抵押权的顺位适用
（一）购买价金担保权的顺位适用
《民法典》第416条规定了购买价金担保权具有超级优先地位，优先于除留置权人外的其他担保物权人受偿。在借新还旧的情形下，旧债的债权人享有的超级优先权是否可以适用于新债？在美国，借新还旧情形下，超级优先权的地位很容易丧失。法院处理“借新还旧”后的价款担保权地位的问题时，运用过三种理论:转换规则、更替理论和双重地位学说。根据转换规则，当再融资增加新的非购买货币债务时，价款担保权失去其购买货币地位。在更新理论下，无论新债是否是购买货币债务，整个债务都会变成非价款担保权，因为先前的购买货币债务已经被清偿，因此不存在新的价款担保权。[9]双重身份原则将债务分为购买价款和非购买价款，购买价款的部分不会因再融资或债务合并而被破坏。综合以上，有学者认为在解释我国民法中“借新还旧”时，价款担保权地位是否得以存续的问题，应考虑以下两个因素:债务是否可以分为购买货币债务和非购买货币债务、购买货币债务的部分与相关抵押物之间是否存在密切的联系。[10]根据债的更新论，合同变更后，原债权的担保物权享有的优先权并不转移至替代其的债权上，应当同原债权一同消灭。[11]即便旧债的担保物权具有超级优先地位，也不能及于新债的担保物权。如果承认超级优先权的存续，当旧债债权人不是第一顺位的担保物权人时，可能出现旧债债权人不断进行借新还旧，使其价款一直享有超级优先权，损害在先债权人的利益的情况，不利于市场经济的稳定发展。
（二）最高额抵押的顺位适用
担保物权具有从属性，而《民法典》第420条规定的最高额抵押权的从属性却已被最大程度地缓和，因为最高额抵押权担保的是一定期间内和一定范围内的债权，在这一期间债权可能经过“产生-消灭-再产生”的过程，如果最高额抵押权具有与其他担保物权同等的从属性，那么就不能达到设置这一权利的目的。对于每个具体的债权来说，最高额抵押权不具有消灭上的从属性。在实践中，涉及最高额抵押的案件较为复杂，主要争议点在于所借的新贷是否在最高额抵押担保的范围之内。《担保制度解释》第16条第2款的规定，在涉及最高额抵押时，应当根据双方当事人的约定来具体判断。[12]根据债的更新论，借新还旧中涉及新旧两份合同，而最高额抵押中，只要处于担保期限中，合同之间不存在联系，没有新旧之分。只要新贷发生在最高额抵押权担保的期间和范围内，无论是否另外订立《最高额抵押权合同》，新贷仍然能够享有最高额抵押权的担保；最高额抵押权已经确定，当事人之间又签订新贷合同，新贷不享有最高额抵押权的担保。在建行延边分行诉吉林省博维药业公司等人案件中，一、二审法院均认为先前的借款合同已到期，最高额债权已确认，后订立的贷款合同不属于《最高额抵押合同》的担保范围，最高额抵押权转化为一般抵押权。[13]
结语
自借新还旧合同出现后，产生了许多法律问题。尤其是《担保制度解释》出台后，虽然规定了新贷债权人就担保物较新贷产生前，担保人为其他债权人设立的担保物权享有优先受偿权，但是学界对于担保物权顺位的问题，争议不断。在思考这一问题前，应当先明确借新还旧的性质，通过结合已有的法律概念进行研究，才能寻求较为完善的解决办法。对于借新还旧中所产生的权利冲突，统一适用该规定可能损害其他债权人的利益。具体问题具体分析，根据担保物权的权利性质、登记的时间、当事人的意思表示、是否善意，结合有关法律规定，进行综合判断。在实践中，新贷债权人也应当及时进行登记或变更登记，以此保障权利的实现。
参考文献
[1]程啸. 保证合同研究[M]. 北京：法律出版社, 2006.472.
[2]潘申明.金融机构以贷还贷纠纷若干问题浅探[J].人民检察,1999(09):16-17.
[3]牛钰祺. “借新还旧”担保人责任研究[D].甘肃政法大学,2021.
[4]杨立新.广义合同变更规则研究——《合同变更案件法律适用指引》的内容及依据[J].法治研究,2019(03):3-20.
[5]最高人民法院民事审判第二庭.最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2021.385.
[6]崔建远.论保证规则的变化[J].中州学刊,2021(01):60-72.
[7]曹明哲.《民法典担保制度司法解释》对担保从属性的贯彻与适用[J].法律适用,2021(09):83-95.
[8]曹明哲.《民法典担保制度司法解释》对担保从属性的贯彻与适用[J].法律适用,2021(09):83-95.
[9]章诗迪.价款担保权规范适用的体系性解释[J].浙江学刊,2021(04):95-103.
[10]章诗迪.价款担保权规范适用的体系性解释[J].浙江学刊,2021(04):95-103.
[11]杨立新.广义合同变更规则研究——《合同变更案件法律适用指引》的内容及依据[J].法治研究,2019(03):3-20.
[12]武亦文.《民法典》第420条(最高额抵押权的一般规则)评注[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学),2021,58(06):112-132+163-164.
[13]吉林省高级人民法院(2019)吉民终289号民事判决书。
作者简介
宁旌（1998-），女，新疆伊宁市人，青岛大学法律（法学）硕士研究生，主要研究方向：民商法学。
