一、法律谈判的基础理论
（一）法律谈判的概念
谈判是一方与其他成员旨在相互合作或者解决矛盾冲突所采取的协商形式，是一种相对双方将自己的立场观点、基本利益和行为方式从最理想的状态调试到最可行的结果的过程。由于在社会政治生活和经济生活中，人与人在交往以及合作过程中需要解决不断产生的矛盾和冲突，这就使谈判贯穿于社会生活的各个方面，成为人们进行政治经济等社会活动的基本方式。
法律谈判是谈判的一种类型，是谈判在法律领域的具体应用，法律谈判是“由律师作为当事人的谈判律师参加谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能（如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等）和谈判技巧实施的庭外博弈”。法律谈判是遵循法律的基础上，确认相关法律事实，寻求双方利益均衡点，排除当事人超越法律范畴的自由合意。
（二）法律谈判的特征
法律谈判与诉讼、仲裁、调解等我国目前主要的纠纷解决方式在根本目的上是一致的，即平息纷争，维护正义，促进和谐。但是法律谈判作为关注当事人个体效益的私力救济方式，自有其独特之处。
第一，法律谈判的参与人只限于当事人以及代表各方权益的律师，没有第三方的接入，当事人无需向第三方解释事件的原委，由第三方认定事件的性质以及当事人的责任。当事人可以在法律允许的范围内资源选择放弃或者主张权益，不受其他主体的意思和权力的干涉。
第二，法律谈判不存在法定的程序要求，谈判的时间、地点以及谈判的内容、方式等都由当事人自行约定，谈判的进程也由当事人自行掌控。当事人可以根据自己的生活习惯、工作日程等个人特点自由协商安排谈判的时间、谈判的场所及布置谈判的环境及氛围。当事人可以随时修改自己的谈判计划，决定暂停或者中止谈判。
第三，法律谈判的协议结果是合作性双赢的结果，对双方产生类似于合同的约束力。法律谈判的过程是双方权益的调整、让步与妥协的过程，只有双方的权益都得到满足，才能达到一致的纠纷解决方案，因而法律谈判的结果是双方权益的平衡和实现。双方达成的有效协议收到法律的保护，当事人有义务履行自己允诺的行为。
（三）法律谈判的现实意义
法律谈判无处不在，对经济效益、法治建设、意思自治、实现正义都起着重要的作用。
第一，从经济效益的角度来说，法律谈判是我国目前主要的纠纷解决方式中“投入产出比”最高的救济方式。它以最低的成本实现当事人的权益，不仅避免了因诉讼程序的繁杂和结案期限的不确定性带来的难以控制的成本投入，还减轻了当事人因诉讼结果的不确定性带来的资本风险和精神压力，充分尊重了双方当事人的权利或利益需求。同时，能够节约社会的公共资源，减少国家能源的消耗。
第二，从法治建设角度来说，“法治的精神对于妥善处理人与人之间的利益冲突,协调利益关系,促进社会公平与正义以及人与自然的和谐相处等方面具有其它社会规范所无法替代的功能和品质。”法律谈判在在遵循法律的基础上，以文明的对抗方式解决纠纷。当事人的代理律师参与谈判能够有效避免当事人
超越法律自由合意，保证整个谈判在法律框架内构造和谐的纠纷解决方案，形成内容意思真实、形式规范以及符合公序良俗的协议，顺利实现当事人的意愿。
第三，从意思自治角度来看，法律谈判的双方当事人都享有充分意志自由，能够根据自己的具体情况自由判断与理性决策纠纷解决方案、程序，及准据法，不受第三方意志的影响，最大程度地尊重个人意愿，通过彼此之间的沟通和协商以实现双方的合意，提高了协议的可接受程度，最终达到双赢的结果。
第四，从实现正义的角度来看，从程序正义角度来说，法律谈判的参与人只限于当事人及代表各方权益的律师，其过程并不要求公开进行，有利于保守个人隐私及商业秘密。从实质正义角度而言，法律谈判是在当事人尊重原始事实状态的基础上，争取权利和利益，实现合意，避免了由于第三人对纠纷事实的理解偏差和不公裁决而造成当事人利益减损的可能，有利于实现事实平等和结果平等。
二、博弈的基础理论
（一）博弈的概念
博弈论研究的对象是博弈，博弈在英文中为Game,意为游戏，比赛，在汉语中的基本意思为弈棋，也指称对弈者在遵守游戏规则的前提下，通过分析对手的策略采取应对方案，以制胜对方的过程，此时强调的是布局和谋略。博弈是两个或者两个以上的个人或组织，处于一定的决策环境下，遵循特定的规则，同时或者序贯，一次或者多次，从各自的行为集中选择行为并加以实施，各自得到相应结果的过程。博弈通常用来描述竞争性的社会现象。
（二）博弈的基本构成要素
博弈的构成由博弈的参与人、博弈的信息、参与人的行动、参与人策略、参与人的支付构成的：
第一，博弈的参与人。博弈的参与人（Player）亦称行动人、局中人，是在所定义的博弈中能够独立进行决策，独立承担后果的个人、群体或组织。只要他们对外进行一致决策，共同承担结果，就被认为是该博弈的一个参与人。在确定了博弈的规则后，各方参与人即被赋予平等的地位，每个参与人都必须服从规则，任何人都不得超越规则行动。参与人是构成博弈的最基本要素。
第二，博弈的信息，是指参与人所具备的关于博弈的所有知识，包括其他参与人的特征、行动或战略空间、支付函数等知识。博弈信息是对博弈我呢提进行系统科学分析的基础，博弈信息的差异通常会造成决策行为的差异和博弈结果的差异。
第三，参与人的行动。行动是指参与人在博弈的某个节点的决策变量。没有行动就无法形成博弈中参与人的互动。
第四，参与人的策略。策略是与博弈参与人的行动次序相关的行动的有序集，它规定了参与人在赛局中每次轮到自己行动时，应该选择的行动。策略不是参与人在某个行动或者某个阶段的行动方案，二是一个参与人筹划全局的可行方案。
第五，参与人的支付。又称之为得益，是指参与人在某种特定博弈情形下得到的确定的或者期望的效用水平。简言之，就是参与人在博弈中所获得的收益。参与人的支付一般是数量的结果或是对效用进行量化的结果，所以支付既可以是正数也可以是负数。对于追求效用最大化的完全理性人来说，支付是博弈中每个参与人关注的中心要素。
三、法律谈判的博弈基础
通常现实博弈的信息是不完备的，参与人是通过策略推理的方式，获得彼此的行动空间和效用水平等信息，并据此做出行为选择。参与人利用己掌握的信息线索预测对手的特征及其在决策结上的行动空间，计算出对手的策略以及自己的最佳反应策略，从而得到一个关于参与人策略组合的集合。有效的策略推理建立在精确的遇见能力和对博弈信息完全掌握的基础上。在博弈论中，这两者的理想化是博弈的重要假设条件，现实生活中该理想化是难以实现的，但是法律谈判中存在将之趋向于现实最优化的条件和渠道。
参与人遇见理想化和信息掌握理想化，都和参与人的知识相关，主要包括参与人的行动顺序、参与人的有效策略集、参与人在各策略组合下的支付函数等知识。具体在法律谈判中，这些知识细化未当事人的利益诉求的合法有效表达方式，当事人实现该利益的成本与收益等。律师作为当事人的代理人参与谈判使这些知识的获得现实可行。在相同的法律与职业规范约束下，双方当事人的代理律师对纠纷的性质、纠纷的解决方案、当事人采取各种解决方式的成本核算及预期收益等知识具有基本的共识。
四、博弈在法律谈判中的应用
（一）合同违约处罚条款的合理设置
谈判的结果是由双方协商一致的协议或者合同来体现的。合同条款实质上反映了各方的权利和义务，合同条款的严密性与准确性是保障双方协商所获得的各种利益的重要前提。合同违约处罚条款的设置是使双方遵守合同的约定，履行义务，实现权利的重要保障。运用占优均衡理论，可以帮助当事人科学地分析双方关于违约损害赔偿和违约处理方式的约定对于合同当事人将来行为的约束，以及确定保证商事良性运作的违约成本的合理区间。守约和违约的选择主要取决于当事人的风险偏好和风险承担能力，如果当事人是风险偏好型或者风险能力承受力比较强，会倾向于选择交易，并且履约；反之，当事人会采取保守策略，不订立交易。所以，在设置违约成本的同时，也要考虑到如何合理地降低惩罚成本。
（二）和解的议价区间
对于劳资赔偿纠纷、民事合同纠纷、侵权纠纷等民事类纠纷，轻微刑事案件和刑事自诉案件，当事人可运用扩展式博弈分析选择和解还是诉讼更能够满足心理预期，并且提供和解的议价区间供当事人参考，合理补偿受害人。当事人可以通过控制议价区间的变量在讨价还价中争取更多的利益。
根据国家的诉讼收费标准以及律师的诉讼经验，律师可以估算出各变量的值，得到以上均衡点对应的收益，帮助当事人做出理性的决策，最终选择和解还是所能够。但是，由于律师掌握的信息不同，对变量的估值实际上也不可能一致，双方遇见的均衡点就会出现分歧。当预期的均衡结果不同时，每个当事人都希望能够实现自己期望的均衡，得到最大的利益。为了引导博弈的结果朝自己期望的结果发展，关注每一个决策点上子博弈的行为特征与结果特征，就显得十分必要。
（三）争议财产的合理估价和分割
当事人在合伙企业清算，未立遗嘱的遗产割，离婚案件中婚姻存续期间夫妻共有财产的分配等有关财产估价和分配问题经常会产生纠纷。因为财产由不同部分组成，要对财产价值做一个客观的估计很困难，尤其是当事人出于个人兴趣及对未来生活的考虑，对不同财产的评价是不同的。鲁宾斯坦讨价还价模型给予当事人关于财产纠纷问题的处理以极大的启示。
在博弈开始阶段，分配权利时，能观测到对手特征的当事人应该尽量争取到报价权，可以通过报价策略实现额外的收益，如果掌握的信息不足以实现报价策略，最好争取选择权，以此来保留自己的盈利空间。换言之，在分配权力时，博弈就已经开始了。若是双方都争夺报价权或者选择权，那么在偶数个物品分配时，可采用轮流报价的方式，以消除先动优势或者后动优势。如果是奇数个物品分配时，可采用掷硬币等概率事件来决定哪方优先行使权利。
（四）特殊物品所有权或事项处置权的合理分配
对于因若干个价值差异较小，或者价值无法估计，但对当事人而言却有特殊意义的物品或者事项的分配引致的纠纷，同样可以运用博弈理论来解决，前者如纪念品、书信等，后者如商品贸易中交货的时间、地点等。通过设置博弈规则，保证双方能够诚实的表述自己的偏好，合理的分配特殊物品的所有权或事项的处置权。基于双方都愿意以合作态度解决此问题的前提下，可以使用子组合严格轮流报价法解决纠纷。若是双方情绪较为敌对，则不适用此种方法，可以采用单个均衡轮流选择法。谈判实践中关于多个争议事项的纠纷调解，存在一方完全接受对方的某些条件，而后在其他几个效用相当的条件上获得补偿的案例，但更多的情况是当事人在不同争议事项上做出不同程度的让步。而这些让步的尺度都是彼此耗时费力的协商，彼此试探，最后妥协得来的。而合理运用混合策略，能使得谈判过程中，双方当事人接受程度更高，更有利于减少谈判中的摩擦，加快谈判的进程，因而其实效性也更高。
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