一、 预重整制度简介
（一） 预重整的概念
预重整最先于20世纪90年代在美国产生，因其突出的效率优势，在企业债务重组中发挥出了极重要的作用，美国破产法典对其效力在立法上予以了承认1。“预重整”一词，一般译指“prepackaged plans”或者“prepackaged reorganization”，即预先制订方案或者预先包裹式重整，反映出提前拟定的预重整方案在企业进入破产重整程序之时就已经被预先包括在该企业的破产行为当中这一制度的突出特点。
预重整制度可以归纳为陷入困境的企业在进入正式的破产重整的法律程序之前，就重整方案已经提前与债权人、重组方等利害关系人已经达成了一致，因而在进入正式的破产重整程序之后，只要人民法院对该重整方案进行审查并且批准之后，该方案就直接具有约束破产重整各方当事人的效力。
（二） 预重整的特点
相较于传统的破产重整制度，预重整制度的突出特点就在于其将司法外的债务重组与司法内的重整程序结合了起来，一方面，重组各方当事人表决同意的预重整方案，在进入重整程序之后，对于少数的反对的“钉子户”债权人也产生约束力；另一方面，关于预重整方案的制定、表决、以及涉及到债务人的信息披露等环节均在申请重整之前就已经执行完毕，进入正式重整程序之后，法院只需审查批准重整方案即可。
预重整根据重整方式不同可分为“整体预重整”、“部分预重整”及“预协商重整”。“整体预重整”指债务人已经制订并且依据破产法的双重多数决规则表决通过了预重整计划，并且进行了相应的信息披露声明，在申请重整之后由法院进行审查与批准；“部分预重整”中，债务人仅预先向重整计划通过所必需的部分债权人征得同意；而“预协商重整”中，债务人并未征得债权人的对于预重整计划的同意，而仅是与全部或者部分债权人以及股东就重整计划达成了合意或者承诺，具体的表决要在提起重整申请之后才能进行。
总之，预重整的特点在于将重整计划的制定、表决以及信息披露等环节，完全的剥离出了司法程序，充分的尊重各方当事人的意思自治，法院并不介入上述和干预上述环节，从而良好的结合了司法外重组与传统破产重整两大制度的优势。
（三） 预重整的价值
首先，预重整制度能够有效规避传统破产重整程序启动难、并且存在期限规定的问题。预重整由于其固有的司法外重组的属性，可以依债务人意愿而启动，无需满足正式重整的相应条件，同样地，预重整中，债务人也可以根据与债权人就重整计划的协商情况对计划进行反复修改，增加重整计划的通过几率，无需遵循正式重整当中的期限约束。
其次，预重整能有效的增加重整效率、降低重整成本。预重整的相关要求，在申请重整之前就已经满足了大部分的条件，加之多国均降低了预重整中信息披露的审查标准、不将其作为通过重整方案的前置程序2，整个程序的时长显著减少，也相应地减少了律师、会计等人员的隐性支出。
最后，采取预重整方式，债务人能够更好的掌控企业，进行继续经营，还能降低企业的商业信誉受损。正式重整程序中，由债务人自行管理的案件少之又少，债务人在重整程序中对企业的掌控力大大下降。采取预重整方式能够极大减少司法介入，最大程度的保证债务人对企业的掌控。此外，各国通行的重整制度都采取自动中止的立场3，进入正式重整程序之后，企业对外的支付、交易都要自动中止，赋予管理人选择权以决定是否继续履行合同，在一定程度上影响了企业的继续经营，而预重整中并不当然适用该制度，有利于债务人继续经营。另外，由于预重整的私密性与高效性，企业在预重整期间不会丧失过多的商业机会，也不会对企业的商业信誉造成过大影响。
当然，预重整制度最核心的价值所在，还是在于进入正式重整之后，对于在预重整期间已经获得大多数债权人同意的重整计划效力的承认，即禁反言规则，既节省成本，也加快了重整效率，能够规避因少数非理性债权人不通过导致的钳制问题，并且还可根据破产法的规定对于相应的异议债权人予以保护，兼具公平与效率。
二、 我国预重整司法实践现状及存在问题
（一） 我国关于预重整的立法现状
目前，我国并未在立法层面上对预重整制度作出规定，但最高人民法院于2017年发布的《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》4、2018年发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》5等文件中，均强调了加强促进庭外重组与庭内重整制度的衔接。为贯彻该指导，地方法院根据各地特色出台了一系列预重整适用方面的法规文件。
具有代表性的例如深圳市中院发布的《审理企业重整案件的工作指引(试行)》6、北京市第一中院发布的《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》7以及浙江省高院发布的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》8等文件，这些文件在预重整程序的主体范围、程序启动、管理人职责、信息披露以及债务人与债权人保护等方面的制度设计不尽相同，虽反映出部分地方特色，但也均未真正完全发挥预重整制度的优势，缺乏科学合理且统一的预重整制度对困境企业的拯救提供指导。
（二） 我国预重整实践中存在的问题
首先，我国各地方法院进行预重整大多都是采取“庭内预重整”的模式，即在申请破产到法院裁定受理之间的阶段进行预重整。无论是北京中院采取的以“破申”立案后，受理重整申请之前进行预重整的模式，还是深圳中院采取的受理重整之前进行预重整的模式，亦或是浙江法院实行的以预登记进行立案之后进行预重整的方式，均未跳出庭内预重整的窠臼。此种模式下，债务人必须先向法院提起申请，实际上导致了法院的提前介入，将预重整程序作为了正式重整的前置程序。该模式还导致各地法院一般都认可债务人及债权人均可提起申请的做法。司法提前介入虽会在一定程度上提高重整的效率、方便法院后续工作的展开，但更多的会压缩当事人自由协商的空间，损害预重整具有的自治属性。这种与预重整理念背道而驰的现状，既是对地方现状的妥协，也是对预重整制度研究与认知不足的体现。
其次，地方法院对于适用预重整程序的企业范围的规定并不统一。例如浙江省高院对主体资格做出了概括性的规定9，南京市法院则列举了部分考察标准10，譬如社会影响，企业规模，债权人数量等因素，深圳市则规定的更为详细11，直接对职工数量、债权人数量、产业链企业数量做出了量化规定，此外陕西等地12也有类似的规定。这些对主体资格予以限制的规定，多是出于对社会稳定性的考量，具有一定的现实意义，但过多的限制本质上也是公权侵入私权的表现，影响了预重整当中当事人之间意思自治的私权属性，与预重整的理念相悖。
再次，我国目前预重整的司法实践中，由债务人自行管理的情形基本不存在，各地法院大多都是规定“临时管理人”制度，赋予相应的临时管理人多方面的职权，并且对于临时管理人的选任和指定，也非由债务人独自可决定。实践中存在临时管理人中心化的情形，部分地区临时管理人的地位、职能与正式重整中管理人基本相似，由临时管理人主导预重整程序的进行，债务人在预重整阶段就丧失了主导权。这也是我国庭内预重整模式下，预重整异化为正式重整的前置程序的体现。
最后，我国目前对预重整期间的新投资人的债权保护。新投资人往往会要求困境企业提供相应的担保，但通常困境企业已不具备足够价值的财产予以担保，并且即使提供了相应的担保，也有可能被人民法院认为该行为属于我国《企业破产法》13规定的个别清偿，甚至还存在破产管理人依据选择权14而予以解除的风险。上述风险打击了投资人的投资动力，导致企业在预重整阶段难以获得融资支持。
三、 解决对策
（一） 以立法推进预重整制度统一化
实践中的问题，虽在一定程度上可以通过法律解释与出台指导文件予以解决，但有关预重整的核心问题仍有必要通过立法来予以明确。一方面，对于预重整制度的法律性质予以明确，坚持“庭外重组与庭内重整的衔接”这一定位，对各地法院的预重整模式提供根本性指导，强调庭外重整阶段法院的“弱介入”甚至是“不介入”；另一方面，对预重整中的“禁反言规则”通过法律层面予以确认，保障庭外重组中达成的协议效力，目前该规则仅在《全国法院民商事审判工作会议纪要》15提及，但作为预重整制度的核心价值，有必要通过立法强调预重整计划的拘束力，解决庭外重组中的钳制问题，保护预重整效率与债务人的利益。
（二） 逐步改变庭内预重整的现状
为保证债务人与重组各方协商的自治性，有必要改变当前庭内预重整的模式。首先，法院在审查重整申请时，针对商业信誉较好、内部机构运转正常、有资金有能力与债权人、投资方进行谈判协商的企业，在其提起重整申请时，法院可向其释明可先自主庭外重组，保持消极中立，不宜过早介入庭外重组。其次，针对信誉与资金状况较差、有可能恶意利用预重整拖延、逃避债务或是隐匿、转移财产的企业，法院可在其提出重整申请时，采取预登记的方式进行备案，必要时，还可指定临时管理人对预重整工作予以协助与监督，另外要注意保证该过程的私密性，避免对企业的商业信誉与商业机会造成负面影响。最后，当债务人提起重整申请时已经与重组各方达成重组协议的，法院裁定受理时一并对重组协议进行审查批准即可，这也与重庆五中院的规定相符16。
此外，法院在审查重整申请及重组协议时，还有必要识别企业的基本情况，如企业社会影响较大或者仅陷入财务困境但营运价值未受较大影响的，可以适用预重整，但如企业重组涉及到深入的业务调整，仅通过商业谈判无法解决根本问题的，则不宜适用预重整。
总之，改善当前庭内预重整局面的工作重心在于加强法院对预重整制度的理解，保证审查工作的质量，坚持司法的有限介入。
（三） 保证债务人在预重整中的主人公地位
尽管域外实践中有由债权人提起重整计划草案的规定17，但在申请主体方面，各国基本上都只规定由债务人来提起申请，这不仅与联合国《破产法立法指南》的规定相符18，也契合预重整制度作为债务人自我管理和救助的工具属性。我国目前例如苏州、陕西、深圳等多地法院都认为预重整的申请即可由债务人提起，也可由债权人提起，究其原因是法院赋予了预重整过多的司法内重组的色彩，导致正式重整中的申请主体也扩展到了预重整当中，应当规定仅债务人具有提起申请的资格，最大程度的发挥其主观能动性，减少其提起申请的顾虑。债权人权益保护可以通过细化预重整期间的表决规则与救济渠道来保障，如此也能规避恶意债权人提起预重整申请给债务人带来不必要的运营风险。
关于债务人适用预重整的条件限制，我国部分地区法院对企业资格的限制应当适当放宽，不宜施加过多标准限制。目前的考量标准主要集中在企业规模、牵涉债权人数量以及案件复杂程度上，这将预重整的适用范围局限在了中大企业，排除了小微企业的预重整适用。这与预重整的设立目的背道而驰19，限缩了困境企业自救的途径。故应在企业具备重整原因时即可对其适用预重整，不应对主体资格额外做出过多限制。
此外还应当加强债务人在预重整的主导权。目前债务人自行管理在我国预重整实践中形同虚设，不仅是法院及债权人对债务人丧失信任基础的表现，也是阻碍破产市场化的因素。但在市场经济蓬勃发展的现代社会，企业陷入财务困境是市场等多方面原因，债务人本身一般并无重大过错。债务人主观上更积极更有动力去拯救企业，客观上也更加熟悉企业的内部架构及业务运营，比起专业机构更具优势，故应当提倡优先由债务人自行管理。针对因违法违规或不诚信等存在重大过错陷入困境的企业，除了采取临时管理人进行管理之外，也可在具备监督条件的前提下交由债务人自行管理。
在债务人自行管理的监督方面，可以借鉴域外例如美国的联邦托管人20的类似制度，将破产监督的职能纳入政府机构，以独立于法院的形式保证监督的严密。具体来说，可以在国家司法部下设监督机构，对预重整及正式重整中（临时）管理人及债务人的履职情况进行全方位的监督，受理债权人及债权人会议提出的投诉举报等，形成全方位、多层级的监督机制。如此，既避免了法院权利在预重整中过度扩张，也为我国的“府院联动”提供了合规化渠道，发挥行政机关在企业税收、职工安置、社会稳定等方面的天然优势，也能避免实践中部分政府部门推诿、怠于推进工作的现象。此外，重组各方可以就该行政机构履职情况进行行政复议与诉讼，将异议方的救济纳入到我国较为成熟的行政救济渠道中。
临时管理人的指定上，也应当更多的尊重债务人的意愿。目前我国大多数地方法院都实行由法院指定临时管理人的方式21，债务人的自主意愿并未得到尊重。可推广重庆五中院22与山西忻州23两地的做法，采取优先债务人与债权人协商确定临时管理人的模式，法院并不优先指定临时管理人。关于其地位，也应明确其“预重整辅助机构”的定位，避免临时管理人中心化从而挤压当事人的自治空间。对其职责范围，也不宜与正式重整中的管理人基本雷同，只应规定其调查核查、协助债务人开展工作与拟定重整计划草案等职权，以突出其辅助性质，避免由其来执行查明债务人重整可行性方面的职责。
（四） 加强预重整中投资人的保护
要减少投资人的投资顾虑，首先要规避相应的法律风险，新投资人设立担保可能会被认定为《企业破产法》规定的个别清偿，除了可通过立法予以明确，现阶段可以对32条做出合目的解释，债务人给新投资人设立担保的目的是保障企业最终能重整成功，重整制度的设立目的就是为了为全体债权人谋取最大化的清偿，二者是一致的，故该担保可以解释为“使债务人财产受益”的例外规定。其次，由于《企业破产法》第42条第4款所规定的共益债务的条件被限定为“人民法院受理破产申请后”，导致预重整中投资人的新债权能否认定为共益债务存在立法空白，实践中，只有深圳24、苏州25两地法院对此做了明确规定，承认该种债务应当作为共益债务清偿，应通过立法明确其共益债务的性质。在当下，债务人也可在无法提供担保时主动在重整计划草案中约定新投资人债权受偿的优先性。
管理人的选择履行权能否适用于预重整中达成的投资协议，立法也未明确，可借鉴域外的假马竞标规则26，在投资人加入时，可约定优先购买条款（First Refusal Right），如若出现新投资人，原投资人可以在同等条件下具有更高的优先级，此外为防范投资协议被管理人选择解除，也可约定相应的分手费条款（Break-up fees）,给予投资人一定的经济补偿，保护投资人的利益。
四、结语
鉴于预重整制度重要的现实意义和价值，应加快预重整立法的进程，扭转预重整程序的庭内化趋势，加强债务人在预重整中的自主权，健全监督机制，加强投资人保护。本文限于水平与篇幅所限，仅着眼于实践现状，未对理论争议及具体的立法构建深入研究，待日后再深入探究。
1. 参见[美]大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第833页。
2. 同①，第837页。
3.参见美国《联邦破产法典》第362条；另参见《企业破产法》第18、19条。
4.参见第十六条。
5.参见第二十二条。
6.参见第三章：预重整。
7.参见第三章：预重整。
8.参见第7-10条关于破产申请的预登记。
9.同⑧，第7条第2、3款：债务人是否构成破产原因存在不确定性，需要进行进一步论证的；商业银行启动信贷风险会商帮扶机制的；
10.见《南京市中级人民法院关于规范重整程序适用 提升企业挽救效能的审判指引》，第20条。
11.同⑥，第28条。
12.见《陕西省高级人民法院破产案件审理规程（试行）》第157条。
13.第32条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
14.第18条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
15. 见九民纪要第115条：继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。
16.见重庆五中院《预重整工作指引（2023修订版）》第3条。
17.见韩国《债务人重整法（2016年修改）》第223条。
18.见联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（中文版），纽约，2006年版，第214页。
19.同18，第212-220页。
20.[美]查尔斯•J•泰步：《美国破产法新论》（第三版），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第96页。
21.见《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第30条：合议庭决定进行预重整的，应当同时指定管理人。管理人一般通过摇珠方式在一级管理人中选定，也可以在债务人及其出资人、主要债权人共同推荐或者有关监管部门、机构推荐的已编入管理人名册的机构中指定。受理重整申请后，应当指定预重整管理人22.见《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引（试行）》第20条：债务人经与主要债权人协商，一般应从本市管理人名册中聘任预重整辅助机构协助债务人准备重组协议；案情特别复杂、在本市或者全国范围内有重大影响的，也可以在外省、市管理人名册中协商聘任。债务人应当将聘任的预重整辅助机构报人民法院备案。债务人与主要债权人协商不成的，可以请求人民法院在本市管理人名册中随机选任预重整辅助机构。
23.见《山西省忻州市中级人民法院预重整指引（试行）》第6条。
24.见《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第36条：在预重整期间，债务人因持续经营需要，经合议庭批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿。
25.见《苏州市吴中区人民法院关于审理预重整案件的实施意见（试行）》第13条：预重整期间，债务人因持续经营需要，经管理人同意，可以对外借款。受理重整申请后，经本院审查，该借款可以作为共益债务从债务人财产中清偿。
26.王之洲： 《美国破产程序中的“假马竞价”》，载“破纪录”微信公众号，2018年3月12日。
作者简介：杨斌（1996-），男，汉族，陕西省榆林市，西北政法大学硕士研究生，研究方向：民商法
