未成年人的司法保护一直是儿童人权的重要议题，也是儿童人权研究的重要范畴。当前，我国通过《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》和《刑事诉讼法》未成年人专章建构了儿童人权的司法保护体系。而《家庭教育促进法》的出台，不仅拓展了我国儿童人权保护的宽度和深度，也为儿童人权的司法保护开启了新的途径和道路。然而，由于《家庭教育促进法》是一部儿童人权保护的新法，人民法院应当如何正确理解和适用该法，尚处于摸索之中。为此，本文以《家庭教育促进法》为中心，准确把握司法在家庭教育立法中意涵和功能担当。
一、家庭教育立法中的司法定位
《家庭教育促进法》于2021年10月23日通过，2022年1月1日正式实施。人民法院适用《家庭教育促进法》，不仅应当研究该法设置了哪些与司法相关的条款，这些条款应当如何理解，其在家庭教育立法中的定位。大体而言，司法在《家庭教育促进法》的定位主要体现在三个层面：
第一，通过司法实现家庭教育立法目标。当家庭教育从“家事”上升为“国事”，那么家庭教育便成为国家责任之一。国家应当为引导全社会注重家庭、家教、家风，增进家庭幸福与社会和谐，提供必要的指导、支持和服务，以促进、提升家庭教育能力。而国家通过立法促进家庭教育的宗旨和目标是通过支持家庭，以最大限度保护未成年人，促进其健康成长，保护儿童人权。然而，任何立法的有效实施都依赖于国家机关。一般而言，国家有两条通过它的法律而发挥作用的途径，一条是经由司法裁判，另一个是国家行政机构的干预。2但在不同属性的法律中，司法机关和行政机关的功能定位有所不同。对于家庭教育这类社会性立法，国家职能的发挥，都会把这两条途径整合在一起，共同实现法律的目的。
第二，扩展未成年人的司法保护范畴。从家庭教育立法的宗旨看，促进家庭教育是手段，保护未成年人才是家庭教育立法的目的。很显然，家庭教育立法作为未成年人保护立法的一个组成部分，大大拓展了未成年人保护立法的思路和范畴。而司法机关作为国家推进家庭教育的职能部门，其基于家庭教育立法对司法定位，可以最大限度扩展未成年人的司法保护范畴。同时，司法嵌入家庭教育，不仅丰富了我国的少年司法制度，而且还将建构了一种新的少年司法保护模式。我国少年司法的起步，可以追溯至1984年上海市长宁区人民法院就成立了中国大陆地区第一个少年法庭。经历了近四十年的发展，我国的少年司法模式渐趋成型。然而，我们也可以看到，我国的少年司法一直以未成年人刑事案件为中心。直到2006年8月，最高人民法院启动未成年人案件综合审判改革试点，才开启了少年司法进入民事法和行政法领域的步伐。十年后的2016年，最高人民法院发布了《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》，推动了少年审判与家事审判合一。人民法院的改革取向，使得少年法庭面临“生死存亡”的危机被作为一个话题重新又被提起。3但似乎也暗含了少年司法的新契机，其意味着少年司法向家事领域扩展成为可能。实际上，家庭教育司法条款，本质是就是司法介入家庭的一种机制，其使得少年司法从原来以未成年人为对象和范畴，扩展至家庭。
第三，促进家事审判的社会法化。在传统的司法审判中，主要是依照民事法、刑事法和行政法这三大基本法律部门设置司法审判程序。但少年司法在我国的确立，开启了司法审判的社会法化的步伐。其不再仅限于司法审判本身，而是考量如何更好地保护未成年人。最先社会法化的是未成年人刑事审判，而支撑未成年人刑事审判社会法化的制度基础是《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》。而《家庭教育促进法》在未成年人的刑事审判的制度设计中，也遵循了这一路径，并拓展了其适用范畴。但就家事案件而言，家庭教育立法则意味着家事审判社会法化的开启。众所周知，尽管最近十来年来，我国一直在推进家事审判改革，试图在家事审判中把未成年人的利益纳入司法考量的范畴。法院尽可能地通过解释从现有法律规则当中“挖掘”出该新型权益诉求的某种正当性根据而将其纳入司法救济的轨道。4但家事案件审判依然没有跳出民事审判的思维，因为其能突破家事案件的私法观。实际上，未成年人的权利不仅具有民事权利之性质，也具有社会权属性。5也正是基于未成年人所具有的社会权属性，使得有关未成年人的立法具有很强的社会法性质。本质而言，社会性立法的核心目的在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。6通过亲权制度社会化，民法调整父母侵害未成年子女权益关系局限性得以克服。7家庭教育立法恰恰正是具有这种社会法属性的立法，其通过对家庭教育领域涉及社会公共利益的部分进行调节以达到保护社会公益的目的。8
二、家庭教育促进条款的适用与规范
在《家庭教育促进法》中，涉及司法适用规范的条款共有两条。其中，一个条款为第三十四条，其规定“人民法院在审理离婚案件时，应当对有未成年子女的夫妻双方提供家庭教育指导。”笔者称其为家庭教育促进条款。对于家庭教育促进条款的司法适用，不仅应当厘清该条款的文义，还应当把该条款放在这一章中，甚至整部法律中加以理解。具体而言，适用家庭教育促进条款应当从以下几个方面进行考量及规范。
第一，家庭教育促进条款的定位。所谓家庭教育促进条款，就是指国家通过授权和赋予职责的方式，要求相关国家机关，基于自身属性，建立体制、机制，依法促进和提升父母及其他监护人的家庭教育认知和能力，以促进儿童人权的保护。不仅如此，促进条款还具有普惠式特征，即各有关国家机关可以根据自身职能，覆盖到其所涵盖的所有主体。对人民法院而言，与其他国家机关一样，促进家庭教育是立法赋予人民法院的职能。但与其他国家机关所不同的是，人民法院是在司法审判过程中，嵌入家庭教育职能，通过司法以促进儿童人权。当然，从第三十四条的规定来看，促进条款并非要求人民法院在所有的审判中，都要嵌入家庭教育，而是限制在人民法院受理的特定案件类型中。实际上，家庭教育立法在对人民法院发挥促进家庭教育职能方面，保持着相对谨慎态度。其不仅限于人民法院受理的离婚案件领域，而且必须是有未成年人子女的离婚案件之中。家庭教育促进条款对司法的这种定位，不仅取决于家庭教育立法本身的属性，也取决于司法权与行政权的本质区别。对家庭教育立法的属性而言，其属于社会法。9而社会法的特征就是国家的干预性，其集中体现为各级人民政府以指导家庭教育工作为目标所建立健全的家庭、学校、社会协同育人机制。10就司法权与行政权的差异而言，行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。11
第二，家庭教育促进条款的适用规范。家庭教育促进条款非常明确地确立了该条款的适用规范。其确立的规范既包括司法适用的条件，也包括司法适用的准则。就促进条款的适用条件而言，主要需满足两个条件：一是在促进条款的适用范围上，必须是离婚案件，即夫妻双方因离婚而起诉到法院的案件。其他的案件，包括其他与家事相关的案件，都不是促进条款的适用范围。二是在促进条款的适用对象上，必须为有未成年子女的离婚夫妻。也就是说，是否适用促进条款是以离婚夫妻是否有未成年人子女为分界线。如果没有子女，或者有子女但子女已经成年的，这类离婚诉讼都不是促进条款的适用范围。就促进条款的适用准则而言，也包括两个层面：一是在司法适用的对象上，应当包含诉请离婚的夫妻双方。也就是说，不管其是诉讼中的原告，还是被告，都是家庭教育促进条款的适用对象。二是在适用促进条款的裁量限度上，人民法院没有自由裁量权。
第三，家庭教育促进条款的目标。促进条款作出上述规定，表明立法的主旨在于通过人民法院嵌入家庭教育的国家支持体系之中，对其所触及的主体进行普惠性家庭教育指导。而之所以在这些案件类型中设置普惠性的家庭教育指导，其目标在于保护离婚诉讼中未成年子女。二十世纪以来，西方社会逐渐开启了大规模离婚的开端，使得离婚成为社会与家庭的中心问题。12在我国，改革开放之后，离婚率开始呈高发态势，成为一个较为棘手的社会问题。尽管与登记离婚相比，诉讼离婚的比例较低，但每年也保持在六十万件案件以上。而随着《民法典》离婚冷静期的实施，未来诉讼离婚的案件必然会进一步推高。在离婚诉讼中，常难以有效地为未成年子女最佳利益考量，更常见父母以子女亲权行使的方式，作为裁判离婚与否、与随之而来之损害赔偿、以及夫妻剩余财产分配等之诉讼策略与谈判筹码。13因此，如果夫妻很容易地宣告解散，那就会大大地危害他们共同的子女。14实际上，一直以来，法院的办案方式主要依照民事案件的不告不理原则，重点在于解决案件中双方提出的诉求。而子女的利益主要是附随于父母的利益诉求之中。尽管未成年人立法应当秉承未成年人利益最大化原则。但在这种司法体制和司法过程中，很难展现这一原则，甚至往往被虚置。15而家庭教育促进法的出台，就是试图通过这种嵌入，解决立法和实践之间的张力问题，以切实保障未成年人的利益最大化。其功能一方面可以唤起法官的未成年人保护意识，在办理离婚诉讼中，如何把未成年人的利益考量嵌入其中，并以此更好地处理好离婚诉讼。另一方面则是通过家庭教育指导，可以减少离婚对当事人及其子女的伤害，并教导双方成为合作父母以陪伴他们的孩子走过生命中的转折。16
第四，促进条款中家庭教育内容的确定。首先，促进条款中的家庭教育指导内容，与政府部门的家庭教育指导有所不同。在我国，尽管政府部门与司法共同构成家庭教育的国家支持。但政府部门的家庭教育指导根据儿童成长规律区分年龄段和不同群体的一般化指导，而人民法院的家庭教育指导只是就离婚夫妻关于如何处理未成年人子女问题和减少并避免未成年人因父母离婚产生不良影响进行指导。因此，尽管人民法院必须给离婚夫妻进行普惠性指导，但也应当是个性化的指导。其次，促进条款中的家庭教育指导内容，与责任条款中的家庭教育指导也有所不同。大体而言，责任条款中的家庭教育指导，带有强制性，其主要面向保护“问题化”的孩子，这种问题，既包括孩子有罪错，也包括孩子受到父母侵害。因此，责任条款对父母及其监护人的家庭教育带有惩罚性质。而促进条款则更偏向于保护没有被“问题化”的孩子，其家庭教育指导具有赋能性。也正因为如此，在人民法院审理的离婚诉讼中，当不存在责任条款所确定的情形时，就应当进行促进性的家庭教育指导。
第五，家庭教育促进条款的适用程序。促进条款中的家庭教育指导，还需要解决程序方面的问题，这也需要人民法院逐渐规范化。大体而言，主要从以下三个层面具体考量并加以规范。首先，对于什么时候进行家庭教育指导，可以根据案件审判的过程加以确定。简单而言，离婚诉讼立案后，按照法律要求，一般需要经历诉前调解过程、审判过程和判决后的实施过程三个阶段。而家庭教育指导可以根据案件审理的具体情况，嵌入在这三个诉讼程序的全过程之中。但鉴于可操作性要求，可以在审判前进行家庭教育指导比较妥当；其次，对于以何种形式进行家庭教育指导，大体可以分为两种，一种是单独式家庭教育指导。即在原有的司法审判程序之外，附加专门的家庭教育指导。这种家庭教育指导可以由主审法官自己实施，也可以邀请相关专业人士参与共同实施。另一种是融入式家庭教育指导，即在案件审理过程中，不单独进行专门的家庭教育指导，而直接嵌入在既有的审判程序中。这种家庭教育指导，一般由主审法官直接进行；最后，关于家庭教育指导的保障，可以通过审判结果对离婚夫妻进行激励。促进条款作为人民法院而言是一种硬约束，但对离婚夫妻而言，确是软约束。因此，人民法院要做好家庭教育指导，实现立法功能，则需要进行司法激励或管理。即人民法院在审理离婚诉讼中，可以考虑把家庭教育的参加情况和效果情况，纳入考量因素，继而对离婚中监护权、探视权的裁判，甚至对是否判决离婚产生一定的影响。
1.冯婷艳，陕西警官职业学院副教授。
2. [奥]欧根.埃里希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第405页。
3.姚建龙：《中国少年司法的历史、现状与未来》，《法律适用》2017年第19期，第4页。
4.常怡、黄娟：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，《中国法学》2003年第4期，第88页。
5.胡玉鸿：《论社会权的性质》，《浙江社会科学》2021年第4期，第48页。
6.[英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，142页。
7.肖新喜：《亲权社会化及其民法典应对》，《法商研究》2017年第2期，第116页。
8.罗爽：《我国家庭教育立法的基本框架及其配套制度设计》，《首都师范大学学报》2018年第1期，第184页。
9.劳凯声：《把握家庭教育性质，推进家庭教育立法》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2021年第５期，第2页。
10.刘光华：《家庭教育法的基石地位及入典路径》，《青少年犯罪问题》2022年第2期，第14页。
11.孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期，第34页。
12.[加]菲利普斯：《分道扬镳：离婚简史》，李公昭译，中国对外翻译出版公司1998年版，第241页。
13. 郭书琴：《以“離婚后家庭”探讨家事纷争解决非诉法理之适用与界限》，《高大法学论丛》（台湾）2021年第2期，第73页。
14.[英]洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2005年版，第50页。
15.贺欣：《社科法学与法教义学的初步比较——从“儿童最佳利益”谈起》《中国法律评论》2021 年第 5 期，第157页。
16.沈琼桃：《离婚过后、亲职仍在：建构判决离婚亲职教育方案的模式初探》，《台大社工学刊》（台湾）2017年第3期，第130页。
