1 案件事实
D（一审原告、二审被上诉人）是“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的专利权人，依法享有该专利的专用权。该专利是一种访问网络运营商门户网站的方法，D以涉案专利的权利要求1和2为依据主张权利。权利要求 1 内容为，一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。权利要求2的内容为，根据权利要求1所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于：所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；所述的步骤B，由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站。
T（一审被告、二审上诉人）生产、销售型号1路由器，型号2路由器和型号3路由器；H1(一审被告)和H2(一审被告)销售上述路由器。D请求法院判令T、H1和H2立即停止专利侵权行为，并赔偿经济损失。
原审法院（山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1481号）认为D通过公证购买方式从H1、H2处购得型号1路由器和型号2路由器各一个，并在公证人员的监督下对型号1路由器访问网络运营商门户网站的过程进行了技术演示，演示结果表明使用型号1路由器过程中具有与涉案专利权利要求1和2相对应的方法步骤；且D系涉案专利的权利人，该专利处于合法有效的法律状态，其享有的权利受法律保护。T辩称被诉侵权产品不具有“虚拟Web服务器”用户在使用上述路由器的过程中没有再现涉案专利权利要求1、2的方法，不构成对涉案专利权的侵害。对此，原审法院认为，用户电脑通过网线与路由器连接，路由器通过网线与检测电脑连接，检测电脑通过Wifi与网络服务器直接连接，从而使用户电脑和路由器通过检测电脑与网络服务器间接连接。在用户电脑和检测电脑中均安装wireshark软件，能够抓取两台电脑传输的数据。若型号1路由器中无虚拟Web服务器，用户电脑发出的上行HTTP报文需最终通过门户网站的网络服务器中的Web服务器进行转换，则用户上行HTTP报文需依次通过路由器、检测电脑，提交至门户网站的网络服务器中的Web服务器，经过Web服务器转换后的重定向HTTP报文也需依次通过检测电脑、路由器返回用户电脑，在此情况下，用户电脑中wireshark软件抓取的数据应当与检测电脑中wireshark软件抓取的数据一致。事实上，在公证检测中，通过比对用户电脑wireshark软件抓取的数据与检测电脑中wireshark软件抓取的数据，可以发现两者抓取的数据明显不一致。即：用户电脑中wireshark软件抓取的数据包含了184号至191号报文，而检测电脑中wireshark软件抓取的数据未包含与用户电脑中184号至191号相对应的报文，且184号至191号报文是将用户电脑发出上行HTTP报文转换为指向门户网站的重定向HTTP报文并发送给用户电脑的过程。用户电脑中Wireshark软件抓取的数据与检测电脑中Wireshark软件抓取的数据不一致，说明HTTP报文转换的过程并不是通过门户网站的网络服务器的Web服务器实现的，而是由所述路由器内部程序实现的，也就是在所述路由器中必然存在能够执行这一功能的程序，该程序即为“虚拟Web服务器”。因此，对T的抗辩理由不予采信。如下框图所示的检测过程，
图1 数据检测过程
综上，业务用户使用被诉侵权产品访问网络运营商门户网站时，再现了涉案专利权利要求1、2的全部技术方案，因此，T未经D许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为侵害了D的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的责任。
T上诉
2 法院判旨
驳回上诉，维持原判。
T生产、销售的型号1路由器、型号2路由器和型号3路由器在“Web认证开启”模式下的使用过程全部落入涉案专利权利要求1和2的保护范围。
针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和
公平竞争。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
3 案件评释
根据专利法第11条第1款之规定：专利权是禁止他人以生产经营的目的实施专利技术的排他权。上述案件中T虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售固化了涉案专利方法实质内容的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。在教唆、帮助他人共同侵权中，数个侵权人之间有着不同的分工，有直接加害的行为人，也有教唆、帮助他人实施不法行为的间接侵权人，他们的行为构成一个共同的整体行为并产生同一损害后果，因此都是共同侵权主体。教唆、帮助行为具有共同侵权的“共同关联体”本质特征：教唆人、帮助人与直接行为人之间存在共同过错；教唆人、帮助人的行为与直接行为人的行为构成一个共同的有关联的侵权行为；虽然教唆人、帮助人并未直接从事加害行为，仍应承担连带责任2 。本案中因终端网络用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为，因此，教唆人和帮助人应承担全部侵权责任。
4 域外关于诱导侵权的规定及判例
4.1 美国专利法第271（b）规定“任何积极诱导专利侵权的人应当作为侵权人承担责任”。换言之，如果某人或某一方，积极有意识地协助他人直接侵犯专利权，则应当承担责任。具体而言，专利诱导侵权情形中，间接侵权行为人不仅存在主观故意，而且与直接侵权人之间具有共同意思联络，因此与直接侵权人之间承担连带责任，不承担一般侵权责任法的独立责任。
根据该条的规定，出现哪些行为会构成积极诱导侵权的行为，在Tegal一案3中，联邦巡回法院认为成立诱导侵权需要存在一些确切的行为，比如：设计侵权产品或方法，与直接侵权相关的许可行为，广告宣传诱导行为，对诱导行为提供说明或指导。在Akamai一案4中,美国最高法院认为，当没有人直接侵犯专利权时，即不存在该条规定的诱导侵权。因为直接侵权是严格责任侵权，这里所说的“严格责任侵权”，即无过错责任，关于专利侵权的归则原则，历来争论颇多，在典型的专利侵权判定中不必考虑行为人主观的过错5 ，这一点是被广泛认可的。
4.1.1 具体案情
（1） 原告Akamai是网络内容传送服务提供商,其拥有一项关于网络内容传送服务的方法专利，该专利允许在分布于世界各地的数个服务器中，快速为用户查找与用户地理位置最近的网页并获得需要的数据。该专利技术提供更快的网络内容传送服务，须要由网络内容提供商（Akamai）以及网页提供商两个主体来完成，为了将一个文件内容推送至Akamai,网页提供商必须先执行一个“标记”的步骤来修改内容的网络地址。这个标记步骤可以识别出网页提供商希望Akamai推送给消费者的内容。
（2）被告Limelight也是网络内容传送服务的提供者，除了标记步骤是由消费者自己实施以外，Limelight实施了方法专利的所有步骤。对于标记步骤，Limelight给出了如何实施技术的帮助及必要的指示。具体而言，被告Limelight通过和客户签署合同，要求客户承诺执行某些步骤（包括标记）来使用被告Limelight的系统，并明确给出了如何使用该系统的指示。
4.1.2 法院判旨
（1）地区法院认为，没有一个主体实施涉案专利的所有步骤，因此被告Limelight不构成直接侵权，原告Akamai上诉。
（2） CAFC(联邦巡回上诉法院)做出第一次判决，该法院认为由于被告并未亲自实施专利的所有步骤，必须判断被告 Limelight和消费者之间是否存在“指示或控制”的关系。
在解释这个关系的时候，该法院引用了“代理”的关系标准，认为在分离式侵权行为下，如果被控侵权人与其它行为人之间
存在“代理”关系，或行为人基于合同的义务实施剩余步骤的时候，被控侵权人才能构成直接侵权。由于本案被告并未指示或控制消费者实施剩余步骤，因此，CAFC认为被告Limelight行为不构成直接侵权。
（3） CAFC做出第二次判决， 在第二次判决中，CAFC认为在判断是否构成诱导侵权的时候，并不需要考虑行为主体的个数，只要全部专利方法的步骤都被实施即可。换言之，面对多个行为人共同实施方法专利时，专利权人只要能够证明其专利的步骤确实被多个行为人所实施，就可能有成功主张诱导侵权的机会。据此认为被告Limelight行为构成侵权。本次判决中CAFC认为即使不存在直接侵权，也有可能成立诱导侵权。
被告Limelight上诉
（4） 最高法院做出终审判决，最高法院认为CAFC的分析逻辑存在根本性的错误，误解了“侵犯一方法专利”的意义。方法专利是由多个步骤组成，结合之后才构成申请专利的范围。方法专利的每一个步骤都必须由同一主体实施，或可归咎于同一主体，才构成专利方法的侵犯。如果采取CAFC的判决，必然存在两套不同的专利侵权法则，一套是直接侵权责任，另一套是诱导侵权责任，这个完全违背了专利法现有的精神，破坏了现有的体系架构。
发回CAFC重审
CAFC全席重审本案，根据最高院的要求重新考虑了Muniauction案6的在先案例。CAFC扩大了直接侵权情形中“单一主体”的定义，认为在下面两种情形下多个主体可以视为一个单一的主体来认定直接侵权：（1）一个主体指示或控制其它实施方的行为；（2）所有实施体形成共同的事业体。将“指示或控制”法则下认定单个实施体的责任认定扩大适用至下面的情形：当被控侵权人决定了实施专利方法步骤时的具体动作或是该动作的利益获得者时，并且建立了实施动作的方式或时间点时，可以认定直接侵权。根据这个标准，法院可以认定Limelight指示并控制了内容提供商做出“标记”这个步骤。
因此，认为被告Limelight侵犯了原告Akamai的专利权，通过该判例确定了诱导侵权的判断标准。
4.2 1981年德国《专利法》修正案引入了间接侵权制度，主要规定了帮助侵权规则，其第（2）款规定诱导侵权，即“用于专利发明实施的虽属于普通商品，但因第三人诱导而致使被提供者实施侵权行为发生。7诱导侵权仅作为帮助侵权的例外情形，仍然适用传统的共同侵权规则。根据《德国民法典》第830条第2款的规定，诱导人被视为共同侵权人，与直接侵权人承担共同责任。
4.3 1959年日本《专利法》修正案引入传统间接侵权制度，对教唆侵权和帮助侵权行为由日本《民法典》和《专利法》分别加以规制。日本《民法典》第719条第1款规定因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。第2款规定教唆人和帮助人，视为共同行为人。日本特许厅认为，专利诱导侵权与一般教唆侵权没有不同，其认定方式可沿用《民法典》中的共同侵权的规定。由此可见，依据日本《民法典》关于共同侵权的相关规定，专利诱导侵权中，诱导人和直接侵权人负连带责任。
基于上述分析，虽然专利间接侵权制度在英美法系，大陆法系中诞生的时间和基础存在差异，但是适用间接侵权理论分析上述“腾达案”得出的司法结果是基本一致的。
注释及参考文献：
1参见最高人民法院知识产权法庭民事判决书（2019）最高法知民终147号。
2参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人学大学出版社 2018 年版,第 543 页。
3 Tegal Corp.v.Tokyo Electron Co.,248F.3d 1376,1379(Fed. Cir.2001).
4 Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., 692 F.3d 1301, 1307 (Fed. Cir. 2012).
5李亚红:《美国侵权法》,法律出版社 1999 年版,第 214 页。
6 Muniauction, Inc. v. Thomson Corp., 532 F.3 1318(Fed. Cir. 2008).
7 参见国家知识产权局条法司:《外国专利法选译》(中),知识产权出版社 2015 年版,第 869-870 页。
作者简介：郝学光（1982）男，汉族，内蒙人，知识产权师，京东方科技集团专利工程师，具有中国专利代理师和律师资格，主要从事专利分析及布局工作。
