一、直播打赏的概念和特征
（一）直播打赏的概念
在现代网络用语当中，“打赏”可以定义为一种消费模式，既可以将其理解为是传统商业模式的现代发展，也可以将其理解为是对创作活动的尊重。“打赏”在现代常见的包括微博及微信中的文章打赏、网络文学打赏、直播打赏等各个种类，而在所有类别当中，直播打赏所占的比重较为突出，相较于单一形式的文字，多元化的直播更能吸引观众的眼球，且因直播打赏具有其他类别打赏并不具有的实时性互动的特点，观众在直播当中可以随时与主播进行在线互动和交流，在这个过程中，观众非常容易被主播带动情绪，从而积极参与其中，高额打赏现象极为普遍。
（二）直播打赏的特征
第一，直播打赏行为具有自愿性，打赏行为完全是打赏者自愿实施的一种非强制性行为。第二，直播打赏主体具有不特定性，由于在直播当中实施打赏行为的行为主体均来源于观看直播的用户群体，因此，直播打赏行为的实施主体可能是任何年龄层次人群，身份信息未知，具有不特定性。第三，直播打赏内容具有实时性，不同于其他类别的打赏，直播打赏是与主播的直播活动同步进行的，具有实时性这一特点。第四，直播打赏过程具有互动性，在直播过程中，主播与用户之间能够实现即时互动。
二、未成年人网络直播打赏行为的性质
关于未成年网络直播打赏行为的性质有两种观点。一是，赠与合同说，持赠与合同观点的学者认为，这种打赏行为与古代卖艺行为并无差别，主播在直播间表演才艺，用户可在直播间任意观赏，可对欣赏的主播充值虚拟货币进行打赏，这是用户的自愿选择，同时也是对表演的认可。二是，服务合同说，持服务合同的学者认为，这种打赏与主播的表演具有“对价性”，一般情况下，如果充值打赏用户打赏的金额达到一定程度，主播就会十分看重打赏人提出的要求，随即就会按照用户的需求表演，两者之间存在着一定劳务关系，也即，用户在直播间打赏的行为是购买劳务服务，其是消费者和服务的接收者，而主播则是劳务服务的提供者。
笔者认为，将未成年人直播打赏行为认定为服务合同有利于促进整个直播行业良性发展。原因在于，这样认定能够无形中强化用户对于直播表演活动的付费意识，提升用户对于直播打赏行为合理性的认同，使用户能够更加尊重主播的创造性劳动成果，这在一定程度上有利于用户不断提高自我规范意识，更加严格规范自身行为，也有助于监护人加强对未成年人直播打赏的防范意识，从源头上避免此类行为的发生。同时，用户付费意识的提高也能反过来对主播起到一定的激励作用，促使主播智力成果变现，增加主播对直播表演活动的热情，使主播能够不断提升自己的能力和素养，并向观众提供更为优质的直播内容。
三、网络直播打赏案件中存在的问题
（一）相关法律法规不健全
网络直播发展迅速，带来的矛盾也日益增多，目前司法实践中主要依据《民法典》合同编解决办法，因为在发生纠纷时，大都以直播平台为被告追究责任，而直播平台、主播、消费者三者之间存在多个法律关系，或服务合同或买卖合同，因此多用合同编解决纠纷。因此我国并没有关于解决网络直播打赏问题纠纷的专门法律，随着实务中出现纠纷的现象越来越多，法律制度缺失现状成为亟待解决、不可忽视的问题。目前，虽然我国最高人民法院在《指导意见（二）》中对类似纠纷的法律解释进行了明确，但该指导意见只是在疫情特殊背景下的司法解释，不具有普遍的适应性，疫情在以后的某一天终会消失，到时如何解决未成年人直播打赏纠纷是一个严肃的问题。
因此，应当进一步完善网络直播打赏方面的法律规章制度，使相关法律更具体、更明确，做到在实务中处理此类纠纷时能够做到有法可依，时代是发展进步的，法律也要做到与时俱进。
（二）证据收集、取证困难
一方面，在未成年人直播打赏案件中，多数是原告方以打赏者是未成年人或是限制民事行为能力人为由要求主播和直播平台返还财产。根据《民事诉讼法司法解释》第九十一条之规定“谁主张，谁举证”，也即，主张法律关系存在的当事人承担举证责任。原告主张直播打赏的行为人是未成年人，不具有民事行为能力，要求返还财产，就要承担证明打赏者身份的证据。但事实上，未成年人一方提供该证据是十分困难的，裁判文书网中有许多因为举证不足、举证瑕疵导致该案件败诉的例子，失败的原因便是举证不能、交易主体未被识别为未成年人。
另一方面，在网络打赏案件中，发生的交易都是以互联网为载体，证据多为电子数据，电子数据可以显示出打赏账户的注册信息、交易发生的时间、地点及支付方式，这些证据是处理纠纷的关键，但负举证责任的未成年人一方在举证时是有难度。
总之，作为负举证责任的未成年人一方，证据收集取证困难，且耗时耗力耗成本，使未成年人处于弱势一方，对其不利。
（三）交易主体识别困难
在网络交易环境中，由于交易双方的所有行为均通过网络完成，彼此都见不到面，无法直接获悉对方的真实身份。因此在网络交易当中，常常因为对交易主体的身份识别出现错误导致后续一系列问题的产生，网络直播当中同样如此，由于网络直播具有开放性，人们只要打开直播应用，就能随时随地进入直播间观看，除非通过一定的技术手段，如人脸识别或其他信息识别技术，否则直播平台及主播根本无法知悉真实的用户身份。
四、未成年人网络打赏行为的规制建议
（一）完善相关立法
第一，在加强网络监管的同时，制定《网络直播条例》。该条例首先应当对网络直播打赏行为的性质做出明确规定，明确其是赠与合同还是服务合同，为法院审理案件时提供准确法律依据。此外，《网络直播条例》的制定应当考虑到多方面，在保护未成年人合法权益的同时也要考虑网络直播平台的利益，网络直播行业的发展已是大势所趋，在将来可能涉及更多领域，过分打压或限制会对直播事业造成阻碍；其次，条例约束的主体不应仅限于直播平台和主播，观看直播的网络用户也需要受到该条例的规制，直播平台按照条例规定规范直播行业，主播按照条例和平台规定文明直播，网络用户也要受到条例制约进行文明观看，违反条例应承担相应的法律责任；最后，由于目前网络直播门槛较低，只需手机号注册便可成为主播，每个人都可能成为直播行业的一份子，因此在制定条例时可以在网上征求网友和用户的意见，做到既规范了直播行业又不打击民众参与直播生活的积极性。综上，此类纠纷需要一部法律或者行政法规来规范直播行业、提升直播行业的水平，确保网络直播的法制稳定性，用法律或者行政法规为直播行业保驾护航，以免无法应对新问题和新状况。
第二，完善《未成年人网络保护条例》。该条例的征求意见稿其实已经送审，但送审稿中并没有关于未成年人网络直播打赏方面的规定，该条例主要是针对未成年人参与网络生活和对未成年人沉迷网络的预防和规制，主要目的是为未成年人创造一个安全、健康和充满文明的网络环境。根据未成年人使用网络的长期规律来看，未成年人的自制力和辨别是非的能力不足，该条例可以明确要求网络平台从技术层面出发，限制未成年人对部分内容的观看与接触，可以规定未成年人只能在某个时间段可以使用某功能或者在某功能上设置累计的时长限制，并且根据未成年人的不同年龄阶段、观看内容做出不同层次的限制打赏相关要求，从根源上解决未成年人沉迷观看网络直播并私自打赏行为。
第三，直播平台也要加强对未成年人账户的监管，可以将其账号标注为“青少年账号”或者开启“青少年模式”，对其观看直播的时间、内容做出区分，对于部分主播诱导未成年人打赏等行为要采取封号、禁言、限流等处罚措施，共同为未成年人参与网络生活保驾护航，创造健康的直播环境。
（二）合理分配举证责任
一味的要求未成年人方举证，并不利于实现实体上的公正，因此可以适当适用举证责任倒置原则。当受害人一方因为自身能力不足或者实力差距太大无法证明另一方有过错的情况下,举证责任倒置原则可以通过强化被告一方的举证责任，已达到平衡双方诉讼地位的效果。该原则一般适用于侵权诉讼的领域，就网络打赏合同纠纷来看，依据实际情况适当地采取举证责任倒置原则，可以更好地平衡用户和直播平台之间的诉讼地位，保障未成年人弱势一方的权益，提高诉讼效率，维护法律公平。但是也要谨慎采用该原则，若动辄就使直播平台方举证，否则承担败诉风险，会在一定程度上打击直播行业的积极性，对其发展将会产生消极影响。
（三）综合认定交易主体
交易主体的识别关系最终的裁判结果，法官要根据双方的证据综合认定交易主体。司法实务中，法官通常会综合考量以下内容：第一，直播账号的注册信息和后续的使用情况，这些关系着谁是账号的实际拥有者；第二，打赏的时间及打赏时所观看的内容，这是确定打赏者智力、心理状况的最重要条件；第三，交易发生时交易人所在地，这可以大大缩小识别交易主体时的范围。在蒋某诉北京快手科技有限公司纠纷案中，原告以打赏者为未成年人要求被告方返还打赏款项，法院经审理认为该账号是未成年人父亲所有，且用户在平台打赏的都是以女主播秀身材为内容的作品，其子仅有9岁，该观看内容与未成年人智力、发育程度明显不符，最终认定交易主体为完全民事行为能力人，打赏行为合法有效，法院驳回了蒋某的诉讼请求。
五、结语
网络直播这种生活方式已经与人们的生活密不可分了，但是快速发展的同时也带来许多挑战，引发了许多纠纷，再加上网络用户低龄化趋势明显，未成年人也参与进网络生活中，未成年网络直播打赏纠纷便成了难题。在我看来，“亡羊补牢”不如“未雨绸缪”，网络直播行业正处于发展和治理的关键时期，仅仅依靠事后的司法救济是无法给直播行业带来良好的未来和前景的，若想从源头遏制未成年人打赏现象，需要多方主体共同努力，如未成年人及其监护人、网络主播、网络直播平台、学校、国家等。
未成年人作为家庭的希望与祖国的未来，关系国家的前途，应当将主要精力和重心放在学业上，而不是沉溺于上网；未成年人的监护人要依法履行法律规定的抚养义务和监护职责，加强对未成年人使用网络的监管，严格监管未成年人在网络直播中的打赏行为，并同时妥善管理自己的账号、密码等；网络服务提供者在提供服务的过程中，应当对未成年人采取更加审慎的态度、更加成熟的技术、更加严密的措施和更加严格的手段对其使用期间的时间管理、权限管理、消费管理等方面进行规范；学校和社会也要加大网络知识普及力度，提高未成年人合理使用网络的意识和能力；国家需要完善相关法律，明确各方责任，为纠纷的解决提供一个强有力的依据，努力为未成年人构建一个安全健康的网络环境。
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作者简介：王随随（1998-），女，汉族，河南周口人，硕士研究生在读，研究方向：民商法学。
