一、我国风险社会现状
在古代科技落后，生产力低下的时候，人类以生存为主要目的，所面临的社会风险主要是自然灾害。近代工业革命以来，科学技术飞速进步，虽然社会出现了一些风险弊端，但是这些弊端远远小于社会发展取得的价值，所以人们不是很重视。在现代社会，人类物质生活需要得到了满足，因此开始考虑社会所面临的各种风险，至此人类进入了风险社会。我国社会风险主要表现在经济风险、政治风险、文化风险、制度风险、公共卫生风险。2020年年初爆发的新冠肺炎，对我国的应急管理制度和社会经济发展产生了极大的冲击，我国缺少完善的法律制度来应对重大突发公共卫生事件。
本文主要以新冠肺炎为代表，来分析我国风险社会下突发公共事件对我国法治的挑战和影响以及如何构建应对风险社会的法律制度。在风险社会下，社会公共危机由偶发性向常态化转变，这对社会治理提出了新的挑战。首先，人们一直以来对公共危机的认识都是偶然发生，是不可预测的，因此解决危机时都围绕着事件本身，当危机成为常态化后，解决危机时应该转变思路，围绕产生危机的风险来分析。其次，应急管理对风险的治理不仅是事后处理和事后恢复，还应着重于风险发生前的防控。为了应对社会风险常态化必须加快推进应急管理法治化。
二、重大突发公共事件对我国法治的挑战
（一）风险应对模式滞后
“后果控制”的风险应对模式使得政府只有风险真正发生并且产生严重后果时，才会采取重大事件的应急措施，这对已经发生的损害无法挽回。首先，“后果控制”模式缺乏法治性思维。人类进入风险社会之后，遇到危机将是常态化而不是随机的，因此人们的视线应该从那些已知确定的风险转移到未知不可以预测的风险，类似新冠肺炎等黑天鹅事件。对这些未知的事件要具有前瞻性思维，否则现有的救济只会关注已经发生的损害，对未知的潜在性风险无法启动干预机制。其次，“后果控制”模式不具有应对公共卫生事件的高效率性。当疫情蔓延时，才开始调动人员物资，调整工业生产，这些措施远赶不上疫情的传播速度，使得防疫效率降低。
（二）行政应急法治体系不健全
1.应急管理法治化的困境
突发公共事件的应急管理具有复杂性。一是突发事件需要应急管理说明已经具有严重的社会危害性和造成了损害后果，那么必然需要应急管理工作追求高效率的工作成果。二是应急管理工作的目标是停止突发事件造成的损害或减小突发事件的损害后果。所以对于突发公共卫生事件来说，应急管理工作的目标就是维护每个公民的身体健康。三是应急管理工作是多元主体共同参与。当突发事件发生时，政府的资源是有限的，这时需要社会各方主体在人力物力上协助政府度过难关。四是应急管理工作是双向互动的模式。如果相对人积极参与，那么政府政策制度更能反映人民的偏好，获得更多群众的支持。
应急管理工作的法治化建设具有矛盾性。一是法治工作的可预期性与突发事件的不确定性存在矛盾。突发事件是否造成损害后果以及造成多大后果都是不能预期的，而法治工作的行为对象和内容是可预期的，具有明确性。二是应急管理工作对生命权益的保障和对自由权益的限制存在矛盾。三是应急管理工作的“维稳”思想与法治要求解决问题的思维存在矛盾。防止摆平问题即是解决问题的做法。
2.行政应急法治中存在的问题
结合疫情防控，可以看出我国行政应急法治中存在以下问题：第一，应急工作违背法定正当程序，存在权限争议。在疫情严重时期，多地紧急征用防疫物资，
征用行为是否合法以及程序是否正当都存在问题。并且有的政府部门滥用职权，行政征用通告也是朝令夕改。第二，未能依法披露疫情防控信息。根据《政府信息公开条例》，相关部门应该及时客观反映疫情数据，但在疫情早期，一些地方政府瞒报疫情状况，导致防疫措施不能有效及时普及，虽然后期在中央政府的指挥下已改正，但仍使政府失去公信力。第三，一些应急处置措施不合理、不合法。某些地方政府遇到事情时懒政、怠政，总想着用一刀切的方式解决问题，严重侵害相对人的合法权益。
（三）行政执法注重决策命令，轻视法律和程序
行政人员缺乏法治思维，主要表现在以下方面：一是注重决策，轻视程序。决策想要科学化、民主化、法治化必须要有正当程序的保障。疫情初期，一些领导干部擅自采取断路等极端措施防控疫情，同时也阻碍了正常救援措施的施展。二是注重行政命令，轻视法律。法律是稳定的，具有可预测性，是人民群众乐于信赖和坚守的。一些政府领导以疫情的紧迫性为借口，发布大量的行政命令来规避法律适用程序的复杂性，并且朝令夕改，错综复杂。随着大量行政命令的发布，各个命令之间重复和冲突不断，使得社会秩序更加无序。三是注重权力，轻视责任。领导干部作为疫情防控的指挥者，在行使权力的同时不应只注重自己的政绩还应承担权力背后的责任，重权轻责，是法治思维的倒退。
三、应对风险社会法律制度的构建
（一）风险应对模式由“后果控制”模式转入“风险规制”模式
1.“风险规制”模式的法理基础
风险预防原则是风险规制模式的核心原则。它是上个世纪七十年代德国为了治理环境问题提出的，其强调环境的治理不是为了消除既有的损害而是为了防止未知的有害物进入市场。此原则不仅适用于环境保护领域，也适用于公共卫生等风险领域。在此原则下，公共卫生的目标不在是以治病为中心而是以维护公民身体健康为中心。其次，公共卫生风险的立法具有正当性和紧迫性。法律是风险防控的依据，只有有确定的立法才能在源头上保障“风险规制”模式的顺利进行。风险规制的立法需要考虑三个因素：第一，风险的不确定性与法律的稳定性之间的平衡。法律的稳定性可以维护法律的权威性，如果法律朝令夕改就会失去其公信力，但是风险是不确定的，因此风险的立法需要考虑风险防控所涉及的各个环节，提高立法的科学性和技术性。第二，风险的不可控性和法律的滞后性之间的平衡。社会需要一直在发展变化，法律的稳定性使得法律不能随着社会需要立即作出改变，因此法律具有滞后性。法律的滞后性要想追上风险的不可控性就要转变思路，从控制风险的思维到适应风险的思维才能减小法律的滞后性。第三，风险的不可预测性与法律的可预测性之间的平衡。风险的不可预测性使风险立法不能按照传统立法的方式预先设定行为模式和相应的法律后果。风险立法需要突破传统模式设立事先预防和事后救济等多个制度，找到自己的独特定位，提升法律的实效性。
2.“风险规制”模式的法治路径—以公共卫生风险为例
第一，建立风险评估机制。公共卫生风险流入市场后，才会对社会居民的身体健康造成巨大影响，因此检测市场运行过程，评估潜在风险，才能做好规制风险的第一道防线。首先，在市场准入时，公共卫生的风险评估应该成为必备条件。对于进入市场可能对环境造成影响以及成为疫情源头的事务要采取严格准入制度。但是对于坚持“控权论”的人来说，行政部门对行政相对人采取限制，必须有确定的危害事项，不能以不确定的风险来剥夺相对人的权利。这本质上是公权和私权的对立，需要寻求平衡。但是在风险社会中，公共卫生风险已经是关系到人类的健康生存和持续发展，所以不应限制对其的预防，应该将其纳入市场准入的风险评估之中。其次，在市场运行过程中，风险评估也不能在疫情发生之后被动评估风险，风险评估应该定期进行，成为市场监管的常态化手段。一旦发现问题，便要求其责令整改，并且相关部门之间要互通消息，随时掌握动态。市场上也可以建立专业的第三方评估机构，定期对相关部门进行报告，这样更具专业性和科学性。最后，在市场退出机制中，公共卫生的风险评估要成为企业退出市场的条件。要检查企业是否有遗留的会危害环境和人类健康安全的废弃材料，是否对这些废弃材料进行无害化处理。对违反相关规定的企业要采取行政处罚，需要承担法律责任的，移交司法机关。
第二，坚持排除合理怀疑和审慎应对原则。当监管部门要对一项未确定的风险采取措施时，必须有充足的理由支持其决策，防止管理部门为社会稳定而采取绝对干预的防控态度。公共卫生的风险评估机制是采取措施的理由之一，但是之后还有很多环节。当风险评估报告出来后，相关部门应该一起分析风险，就可能引起的社会公共利益的危害提前考虑和沟通，达到以排除“合理怀疑”为标准。公共卫生的风险沟通不是少数决策者间的沟通，而是多元主体参与的沟通，将各方利益主体放在一个平台一起协商和讨论，以保证行政决策的合理性。公共卫生的风险管理要以审慎的态度对之。首先，要筛选公共卫生致险因子。对可能的致险因子进行检测、追踪、记录并设立风险警示系统，系统上可以共享信息也可以传送信息，人人都能参与其中。其次，风险可以市县为单位划分成小的管理区域，根据每个区域的社会情形、人员流动情况等因素设置风险等级，以明确当地公共卫生的安全阀值。对于风险等级高，要重点防控的地区，必须加强风险评估的频率，重点监测，并提高全民的防范意识。
（二）健全行政应急法治体系
1.行政应急行为
行政应急行为需要满足三个构成要素：一是有确定且无误的危险存在，必须采取行政应急行为；二是采取行政应急行为是依据法律的明确规定；三是采取行政应急行为符合预期的行政合法目的。行政应急行为必须依法实施，这是应急管理法治化的核心要求。首先，行政应急行为必须是法律规定的行为主体才能实施，否则没有权限。其次，行政应急行为的内容要符合法律的规定，不能超出法律的范围。再次，行政应急行为的程序要符合法律规定的正当程序，如果程序不合法，行政行为的效力也会被撤销。最后，行政应急行为在符合法定条件下必须实施，这是公职人员的责任，公职人员必须履行。行政应急行为在设定上有三种方式：一是在一般立法中统一规定行政应急行为的主体、范围、内容、程序，具有普遍适用性。二是在紧急状态法等专门立法中设定行政应急行为的特殊权限，例如在紧急状态让渡一部分公民的私人权利，政府加大行政管理权限。三是在特殊情形下，行政应急行为的主体可在自己的权限范围内自由裁量行为的权力界限。
2.应急法治原则
应急法治原则是指行政主体为保护行政相对人的根本权益以及社会重大公共利益，为了维护社会经济秩序以及社会健康发展，在面对突发事件等紧急危机时，可以采取非常措施。这些非常措施可以突破一般法律的基本规定，为紧急状态下的一些救援措施提供了指导依据。此原则适用不当就可能造成权力滥用，因此行政法也对其做出了相应约束，原则的使用必须具有适当性、专属性、现实性和符合特殊程序。在面对重大突发事件时，采用非常措施和特殊措施，似乎是违背了形式法治主义，但其实是在实践中为社会长远发展考量，维护了社会的根本利益，因此此原则的利大于弊。在社会主义法治建设过程中，应加快行政应急法治体系建设，这样才能使行政应急行为更加规范，也能为应急法治原则提供法律救济等保障制度。
3.完善应急法治制度的对策
第一，信息公开。政府应该将紧急事件的风险预测和评估以及可能会发生的危害向社会大众公布，并且向公众普及科学的防范措施，如何避免危害或者将危害降到最小，也可以向公众留有咨询电话。对于虚假的，会引起公众恐慌不利于社会稳定的消息，政府应该及时澄清。对于原本不公开的信息也可根据情势的变更决定是否公开。第二，共同治理。面对重大突发事件时，政府可以调动社会组织以及社会群众共同应对。发挥志愿者制度的优势，通过志愿者将政府要求传达社区居民，可更快提高工作效率。第三，增强应急法律制度的可操作性。抓紧对《突发事件应对法》进行修订，并且加快制定《应急管理法》和《紧急状态法》，填补目前法律的空白。其次，对较成熟的立法制定相关的实施细则，提高法律的可操作性。地方政府和人大常委会还可根据当地情况制定自己的应急管理办法。
第四，建立行政应急行为权限争议的裁决协调机制。行政权限争议协调机制可以更好的救济因权限争议而导致的地方政府工作不适当的问题。例如疫情中，山东青岛和云南大理都发生过防疫物资被政府紧急征用而引起社会较大争议的事件。
（三）坚持依法行政，强化行政执法的法治思维和法治方法
1.坚持合法性、程序性、权责性思维
首先，行政人员在工作中要始终坚持以法律为依据，做到有法必依。行政命令的发布要合乎法律规定的授权程序和授权内容，不能超越自己的权限办事，更不能以疫情的紧迫性为借口，随机发布行政命令。其次，要注重程序性思维，实体公正和程序公正同等重要。完善的程序可以保证良好决策的诞生，也可以为决策容易出现的错误提前把关。疫情中，行政人员的决策涉及医学、管理学、法学等多个领域，只有坚持正当程序，才能提高决策的科学性。最后，行政领导人员要坚持权责性思维，有权必有责。行政人员的权力是强制性的，不可转让的，但是责任却可以轻易转嫁出去，不用承担后果。要坚决杜绝行政人员膨胀的权力观念，加强权责性思维建设，改变以“官本位”思想为主的治理观念。
2.依法行政的原则和法治底线思维
应急法治原则是应急法治体系中的核心原则，但是也要受到依法行政中的原则限制。第一，比例原则。比例原则要求行政执法要同时兼顾执法目标和行政相对人的权益。如果执法行为可能会对相对人的权益造成损害，那么要将这种损害控制到最小的限度内。对于突发事件的防控，行政人员要在目标的实现和对群众的约束之间把握界限，对于公民的绝对权利坚决不能侵犯，对于公民的出行自由，生活方式等相对权利的限制控制在最小范围内，在个人隐私和公共利益之间寻求平衡。第二，必要原则。疫情防控中的措施采取要以必要为限度。例如，为了防止病毒传播，政府公布确诊患者的去过的地方和时间，尽快获取密切接触者的信息，切断传播途径，这些都是防控的必要措施。但是政府如果公开患者的姓名、住址等身份信息就超出了必要措施的范围，会使确诊者可能遭受他人的攻击和报复。其次，依法行政还要坚持底线思维。比例原则为行政人员提供了适度性思维，必要原则为行政人员提供了有限性思维。在行政应急执法中，有时会超过法律授权行事，但这时要坚守适度性思维，保护他人最基本的权益。在维护公共安全中，公民会承受更多的容忍义务，要防止公权力对公民权利的极端压缩，要坚守人道主义，坚持有限性思维。
3.依法决策与严格执法
行政决策要符合法律规定，我国《重大行政决策程序暂行条例》规定了行政决策程序，但是规定针对重大突发应急事件的决策处置不受条例约束，但这并不是说明重大突发事件的决策不受法律规制。对于重大突发事件应该履行最低限度的法律程序。决策环节一般有五个：专家论证、公众参与、合法审查、风险评估和集体讨论。公众参与是民主法治的保障，是为了政府的决策能获得社会群众的偏好，但是在突发事件的应急处理中，这一步可以省略，社会群众在危险时期应该充分信任政府。风险评估主要针对的是还没发生的、不确定的风险，要提前建立风险评估机制，而重大突发事件是已经确定发生的，因此政府在决策时也可以省略这步。在类似新冠肺炎疫情中，政府所做决定涉及医学等多个领域的专业知识时，即使不经过专家论证也应该听取专家门的意见，以提高决策的科学性。最后合法审查与集体讨论是绝对不能省略的两个步骤，任何政府决策都要必须经过这两个步骤。其次，在行政执法中要严格要求，严格规范行政执法的主体、内容和程序。执法主体必须适格，不适格的主体所进行的行政行为无效，要严格排查防止一些没有执法资格的人员借疫情防控之名实施侵害社会及他人权益的事情。在一些执法现场会有执法辅助人员帮忙，涉及到行政处罚、行政强制等行为，一定要具有行政主体资格的人员实施。行政执法的内容在疫情期间不能太过激进，对于不服从调遣的人员，应该按照处分条例处罚，而不是一刀切的全部开除，这有滥用自由裁量权的嫌疑。在行政执法程序方面，应该严格区分行政行为的性质，分清哪些行为需要严格遵循法律规定的程序，哪些行为符合应急法治原则，只需遵守基本的法律正当程序。
作者简介：
赵雅慧（1995-），女，汉族，籍贯：甘肃白银，法律硕士，研究方向：金融法。
