一、引言
（一）研究背景与意义
土地资源是农民群众赖以生存的基础，农业发展的前提，农民实现自我价值的关键。十三届全国人大三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》，不仅对涉及“三农”的民事主体作了全方位、多层面的规定，而且对农民所关心的农村集体产权制度、承包地制度、宅基地使用权等方面的问题都进行了规定。在党的十八大中，与土地有关的政策，实际上就是十九大中所提出的三权分置的原始形态，其中对于农村的基本经营制度进行了优化与完善，并确立了土地中的“三权分置”制度，对农村的生产关系以及生产力之间矛盾的解决大有裨益。三权分置即集体土地所有权，农村土地承包经营权以及农村土地经营权。
近些年来农村抛荒地日益增多，大多数农民选择进城务工。土地资源被浪费，无法发挥其价值。国家层面最希望看到的是农村土地能够在土地承包经营权的基础上进行有序的流转，从而形成国家预想的“三权分置”的局面。土地经营权的流转制度的产生，使得土地承包经营权人可以通过将土地的经营权进行流转获得物质保障，一方面土地资源得到了发挥与利用，另一方面，维持进城落户无法妥善应对农村的土地承包经营权所带来的压力，更加有利于社会的稳定与以及资源的有效利用。
因此，不论是从国家的角度，资源的充分利用以及社会的稳定，农民权利的保障等各个方面来看，土地承包经营权三权分置的提出无疑是一个非常伟大的壮举，对现实生活问题的解决有很大的帮助。为了保障将这项制度彻底贯彻落实下去，土地经营权流转中法律问题的研究也成为了一项非常重要的任务。需要对土地经营权的流转进行系统全面的分析，并做出有效的判断与解决，为司法实践以及生产生活提供指引方向。
（二）土地经营权的相关问题与性质
三权分置制度一方面落实土地集体所有权，稳定土地承包权，另一方面土地流转方式更为灵活。土地经营权是从土地承包经营权中所派生出来的一部分，并不是一个重新构建的权力。因此，研究过程中必须考虑土地权利整体性，单独分离出土地经营权去研究不全面也不系统。想要真正意义上实现“三权分置”就一定要对现存的土地权利体系进行研究，并且通过对土地权利的重构逐步完善相关制度，逐步消除限制土地流转的相关因素，充分体现出土地经营权的物权属性。
土地经营权制度对土地经营权概念并没有明确的说明。高圣平教授提出，土地经营权的概念是对土地占有和使用的农民，在该土地进行种植和养殖等农业生产经营类活动而获得应得收益的权利。从中可以看出，在原先的土地承包经营权中，只有具有农民这一身份，才可以获得对于农村土地的承包经营，从事农业生产活动并获取收益。而在三权分置的体制下，除了土地承包经营权人，土地经营人可以拥有经营权，所属的土地的占有，使用以及收益。消除了身份的限制因素，土地经营权人可以自由的，去处分自己所享有的权利。也就是说，目前土地的实际经营者的身份多元化，除了土地，承包权所有人也可以是通过土地流转或其他方式来获得经营资格，通过这一政策的以及这一制度的放开，使得土地的占有，经营，使用和享受收益的权利，可以由土地经营人所享有。土地经营权的范围相比于承包经营权更为广泛。更加符合三权分置的理念，解决土地流转问题。
（三）土地经营权流转及其法律性质
在土地经营权中，流转成为土地经营权在三权分置体制下最核心的环节，直接确定了土地经营权的贯彻落实。正确的理解土地经营权的性质，有利于土地经营权流转法律性质的界定。目前，土地经营权的流转具有以下的法律性质。
朱继胜《农村承包地“三权分置”改革的法律风险及其防范》中主张土地经营权的物权属性理论，认为土地经营权是土地承包经营权的一个组成部分，因此在物权法的范围内土地经营权也与土地承包权地位相同。二者的地位应当不分伯仲。单平基《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》中主张的是土地经营权的债权属性理论，他认为土地经营权中有土地租赁的债权属性关系，虽然土地经营权是确实存在的，并且根据“三权分置”已经与土在土地经营权流转的过程中，存在着债权让与。流转期限五年以下的土地经营权的债权性质，可知，土地经营权的流转，按照债法的具体规则，进行流通，确定其权利义务关系。
目前我国法律对此进行了规定，流转期限为5年以下的土地经营权，性质为债权，不存在登记制度。流转期限为5年以上的土地经营权，性质为物权，采用任意公示的物权变动模式。
二、土地经营权流转中的法律问题分析
目前在三权分置体制下的土地经营权取得方式有两种，一种是土地承包经营权人直接从发包人获得土地经营权，一种是从土地承包经营权人通过土地流转的方式所获得的的土地经营权。一般情况下，直接从发包方处所获得的土地承包经营权中的土地经营权所发生的纠纷较少，而从土地承包经营权主体通过土地经营权流转的方式所获得的土地承包经营权中发生的纠纷较多。在土地经营权流转的过程中，仍存在以下的问题。
（一）责任主体确定困难
农村这个熟人社会，从集体中分包时就已经获得了土地承包经营权，大多数人不会去选择土地承包经营权进行登记的方式来确定自己的权利。因此，在将土地经营权进行流转时，土地承包经营权人的权利无法产生公信力。目前，土地经营权的范围扩展了很多，在原本的土地经营权分离之前，土地经营权的主体只能够是农村集体经济组织中的成员，现在将非农村集体经济组织成员，也可以作为土地经营权的主体。只有这样才能够真正让土地经营权变得更为灵活，即使进行了三权分置，对于农村集体经济组织的成员仍然具有优先性。对于获得经营权主体的资质并没有十分确定的规定，只是将土地只能用于农业用途，不得改变土地的用途，不得在土地上进行永久性破坏的生产经营，要满足绿色原则等多种要求。
（二）二次流转时经营权主体权利义务不明
在农村土地承包法中，如果受让方对土地经营权进行流转，必须征得土地承包经营权人的书面同意，并且向所在的集体组织进行报备。将其关系转化为以下三方。甲方农村集体经济组织、乙方受让人，丙方二次受让人。乙方是从甲方处获得土地经营权，而丙方是从乙处获得土地经营权，在这个三方合同中，丙方和乙方具有合同关系，丙方可以依据合同向乙方主张自己的权利。丙方跟甲方之间因为缺乏合同关系，是否可以向甲方，进行义务主张并不明确。
（三）未经登记的土地经营权的流转不利于出让方
对于五年以上的土地经营权流转进行登记，可以产生对抗第三人的效力，但这并非是进行了确权登记，如果没有进行登记的话则不能对抗善意的第三人。那么，此时当事人的权利无法得到解决，没有具体法律条文进行规定。在这个条文中，对于善意该如何理解？也没有相应的法律进行规定。对于出现争议时，只能够由法官通过自由裁量权去行使。
（四）权力边界模糊纠纷处理困难
土地经营权的流转最先应该解决的事情就是对他所享有的土地承包经营权进行确认。其中包括了承包经营权的权利归属的期限，终止的期限以及它的边界问题等。土地承包经营权发生纠纷，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条》，如果农民尚未取得土地承包经营权，应当先向有关的部门进行申请，由有关部门提出处理意见，如果还是无法对土地承包经营权的权属进行明确的话，就需要通过行政诉讼或者是其他的法律方式解决纠纷，如果农民以此去直接向法院提起诉讼的话，人民法院将以此纠纷不属于民事诉讼受案范围为由驳回。如果农民通过法律规定的程序取得了土地承包经营权的相关证明，但是与他人的纠纷中仍然涉及到了土地承包经营权的权利归属，依照《中华人民共和国土地管理法第14条》如果双方对所涉及土地的所有权，使用权发生纠纷，应当由双方进行协商，解决无法达成一致，无法协调由人民政府先行调解。如果政府调解后，对结果仍然不满意，则通过诉讼的方式进行解决。这样有利于司法资源的优化，有利于问题纠纷的解决，因为土地承包经营权的权利归属纠纷涉及到了村民自治的范畴，所以只有最大权利的保障村集体意思自治的情况下，才会进行司法权的介入。因为司法权利的利用以及确权程序的复杂，会直接影响到土地流转时的使用效率。
（五）土地经营权流转的确权工作存在矛盾
除了有历史遗留的问题以外，其中最主要的原因是在土地经营权的确权程序中各方的参与主体之间如何进行协调。一方面，农民对于承包经营权确权工作的参与度以及配合度较低。农民大多对于土地的所有权，承包权，承包经营权以及土地经营权流转等权属问题缺乏认识，不能够正确认识土地确权对于自身的重要性，认为土地的经营权流转繁琐，产生抵触思想，增加了土地经营权在确权过程中的难度。另一方面，有一部分的工作人员的职业操守以及职业责任感较低。有很少的村干部可能自身对于土地经营权流转的认识缺乏，在进行土地经营权流转确权工作时，无法仔细给农民进行解惑答疑。以前的农村土地经营权以及农村土地承包经营权相关的信息，没有合理的设计和统计，管理性较差。现阶段的土地经营权流转确权问题难以全面落实。
（六）土地经营权流转过程中风险防范措施不完善。
农村土地承包经营权和土地经营权虽然只有两个字有所区别，但是它们的内涵却大相径庭。土地承包经营权是一种用益物权，内容、效力以及权利归属有法律进行明确规定。相比较，五年以下的土地经营权的流转作为一种债权性质，实现抵押比较困难，无法进行资源和资本之间的相互利用和转变。与此同时，土地经营权流转受到了市场的限制以及自然条件的改变，发生了经营情况恶化或者是不稳定等问题。土地受让方躲避债务，农民的切实利益受损等情况时有发生。虽然政府进行了土地流转风险保障金制度，但是在土地经营权流转过程中，履行保证金保险对于流转合同而言并不是必要要件，农民跟受让方自由选择。一方面，缺乏保险意识，大量农民进行土地经营权流转时不愿意进行保证保险履约。另一方面，这种保障机制，是一种商业保险风险进行分担，保险机构在流转过程中赚取中间差异，增加了土地经营权流转过程的交易成本，不利于土地经营权的流转以及交易的简化。
（七）立法制度保障滞后
关于土地承包经营法中的一些问题，自法律产生以及司法解释的诞生来看，大约十年才进行一次修改。在十九以来，深化土地改革过程中，改革的政策以及试点，已经进行全面推展。妊娠化改革试点工作，对于在新试点工作过程中发生的新的问题现象，没有办法进行快速反应及调整，是立法落后的一个关键点。目前，尽管很多法律规范进行修订，多年来的历史遗留问题，没有办法得到全面解决，在处理新旧问题，尚且还是需要具体的实施细则进行指导，需要完善的法律法规。为了保证土地经营权顺利的流转，摆脱法律规定滞后性，相关政策保障脱节都是重要的问题。大部分农村青年以及受教育程度高的农民有很多选择在城市进行生活，就业，引起了严重的城乡老龄化问题的发生。大多数的土地经营权流转过程中，多为留守农村的农民，其中不乏中老年人。大部分农村中老年人的经济生活来源单一。耕地所获得的收入，子女的补贴以及政府的高龄补贴等。在生活无法得到基本保障的情况下，很难进行自愿土地流转，农村的社会保障体系不完善，必然引起土地经营权流转发生阻碍。
三、土地经营权流转中的解决建议
（一）完善土地经营权流转中确权工作，提升工作人员业务水平
从土地经营权流转的利害以及纠纷的关系中着手，根据实际的情况，对问题进行修正改革。完善土地经营权流转方针和政策保护广大农民的合法权利。目前确权登记宣传有限，多数农民对于确权后对于自身的意义不明确。此时多个行政工作部门合作，共同完善相关机制和法律保障显得尤为重要。在土地经营权确权问题中，从业人员的业务水平以及土地经营权流转的落实结果，离不开相关人员的工作实践。业务工作人员需要对试点问题的实践和经验进行研讨，完善有关的政策方针、具体实施规则。加强对于相关人员的培训，提高确权工作效率。制定相适应的土地补贴政策，鼓励农民积极配合。规范的工作模式、成功和失败的经验方法，农民心理行为的动因加以考虑，高效完成土地经营权流转。在合法工作的前提下，给广大农民带来良好的土地经营权流转确权体验。
（二）完善社会保障体系，创造农民土地经营权流转条件。
土地经营权的流转并不是一时的行为，它的周期通常十几年甚至几十年。产生的大部分纠纷和矛盾，一部分来源于历史遗留，农民法律意识较弱。更大的原因是政策制度不够完善，农民没有办法依靠自己的力量去抵御土地经营权流转过程中的风险。法律政策的建立是保障它应有权利的内容。给与农民以及土地经营权流转主体更多的选择权。只有通过保障农民的日常基本生活，农民的生产结构没有问题，农民才愿意将自己的土地流转意识得到提升，使得农民从土地经营权流转的过程中到改善，促进农村农业以及农民土地流转的，长期发展以及优越性。另一方面，通过创新机制，建立更加完善的土地资源处置方面的法律。从制度上为想要进城落户的农民，在农村土地承包经营权方面的资产进行完善，以此促进土地经营权流转的良性发展。
（三）加快推进进城务工的农民落户，土地进行规模化经营。
政府加快对进城务工，农民就业以及落户方面进行稳定，保证农民可以稳定的在城市中生活。减少农民对于土地的依赖，有效的促进土地承包经营权流转进程，土地经营权流转行为更稳定的发展。将土地更快地流转让资本以及项目等各方面的福利都带给农民，切实让大家感受到土地经营权流转所带来的好处。通过建立土地经营权流转制度，减少矛盾，提高农业农村发展，对于稳定社会形式以及促进农村的发展和社会的进步有很大的好处。目前，国内土地经营规模小，机械化程度不高是农村农业发展一大弊端。鼓励新型农业经营主体参与农村农业的发展，引进工商资本，全面提高农民的经济收入。
（四）健全土地经营权人的资质认定法律化。
对土地经营权人资质的认定。受让方既可以是由自然人，也可是由具有独立法人的企业或者是社会组织来承担。当自然人为受让方，就必须要具备农业生产经营能力以及提供相应的证明。当为独立法人时需要对其经营范围进行实质性的事前审核，保证土地经营权流转的合法性以及正确性。否则土地承包经营权人可以依照法律规定单方面的取消合同，使对方去承担违约责任，促进土地经营权的流转。
（五）完善土地经营权的登记对抗。
关于土地承包经营权中土地经营权，如果合同期限在五年以上，就要进行登记，登记后可以对抗善意的第三人。那么对于五年以下的土地经营权的流转也进行登记，充分利用现代化信息技术不断完善原有的登记簿的内容。通过登记可以使得土地经营权的流转变得更加明确，责任义务承担以及权利归属更直接，有助于土地经营权的流转，以及农业农村发展社会稳定。对所有经济组织中所获得的土地承包经营权中的土地的占有权，使用权，收益权和处分权进行登记，土地经营权可以进行流转获益，减少荒地、放弃农业发展等现象。同时也可以减少土地纠纷问题出现的几率。
（六）保障土地经营权的二次流转。
三权分置体制下的土地经营权的流转会面临侵权责任的承担、违约责任的承担等问题。如果要解决这种情况，就必须要认可土地经营权本身就具有的两种属性，流转期限为五年以上的物权以及流转期限为五年以下的债权。因为土地经营权具有债权的属性又具有物权的属性，土地经营权的流转，才会变得具有可疑性。无论几次流转土地经营权所具备的属性不会改变，如果土地经营权所有人受到了不法侵害，无论侵害来源是土地承包经营权的所有人，还是通过流转后的第三方土地经营权人都可以通过其所享有的土地经营权，这一债权属性去主张自己的权利，让土地承包权人承担相关的责任，而土地承包权人可以通过土地经营权的物权属性向第三方主张赔偿，承担相应的损害赔偿责任。
（七）加强管理土地流转合同规范流转
在土地经营权的流转过程中土地流转合同是最关键的环节。大多数农民对于合同的相关规定不太了解，认为只要进行签名即可受到保障，但这往往在一定程度上给农民造成巨大的财产损失。由此，政府应该对于农村土地流转过程中制定规范的合同模板或者适用农业行政部门所规定的流转合同文本，将合同进行规范化。同时加强法治宣传聘用相关专业人士进行专业指导，使得农村居民在合理合法的前提下签署规范性的法律文件，切实保障农民的利益。对土地的流转合同进行备案审查，建立健全相关条款更改不合理、不合法内容并将其进行备案登记，方也有利于土地流转档案资料的管理与收集。
作者简介：王亚美（1995-），女，汉，山西运城人，法律硕士，单位：江西理工大学法学院，研究方向：民商法。
参考文献：
[1] 卢朝东.基于三权分置的农业众筹风险研究[J].湖北经济学院学报，2021,18(04):32-35
[2]姜楠.农地三权分置制度法律问题研究[D].吉林大学,2017.
[3]高飞.土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应——兼评《农村土地承包法修正案(草案)》[J].法商研究,2018(03).
[4]朱继胜.农村承包地“三权分置”改革的法律风险及其防范[J].理论月刊，2017（11）：5-12.
[5]单平基.“三权分置”中土地经营权债权定性的证成[J].法学,2018(10):37-51.
