一、外商投资安全审查制度
关于外资安全审查制度，法律规定并未给出直接定义与解释，学界也没有形成统一概念。有学者给出如下定义：一般而言，外商投资安全审查是指以涉及“国家安全”为理由，由专门的机构和机制对归入审查范围的特定外商投资行为进行全面审查，以评估该投资行为对东道国国家安全产生的风险和影响，从而作出决策并进行风险干预管控的专门制度。从上述定义出发，则需要对以下两个核心概念进行说明：
（一）外商投资
在我国2019年新出台的《外商投资法》中，总则第二条第二款对“外商投资”有明确规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动”。这一条文规定了外商投资的主体和投资方式，投资主体为外国投资者，包括外国的自然人、企业或者其他组织。投资形式分为两种，直接投资和间接投资。直接投资是指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有较大的控制权，具体形式包括收购、兼并、组建合营企业等；间接投资是指投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权和支配权，而仅以其持有的能提供收入的股票或证券进行的投资，其具体形式包括通过收取股息或利息以及提供贷款等。
（二）国家安全
对“国家安全”概念的理解，从不同的出发点可以得出不同的结论。从“安全”的含义出发，可以将“国家安全”理解为是一个国家相对的稳定、完整，没有威胁、恐惧的状态，以及维持这种状态的能力。如果认为国家、国家主权是国家安全概念发生的原点，那么国家安全的最高目标是保卫国家主权,而保卫国家主权的最高目标是保卫国家的生存权和发展权。法律意义上的国家安全则是指“一国宪法制度和法制秩序的正常状态及其所标示的国家主权、国家利益和国家尊严的有机完整和统一性，不被国内外各种敌对势力和非法活动所干扰、侵害、妨害和破坏。”由此可见，国家安全的法律概念融合了安全以及国家主权的内涵，外商投资安全则是国家安全在外资领域的体现。
二、外商投资安全审查制度范型
各国外资安全审查制度的立法模式并不相同，具体可以分为两大类：专门立法模式和混合立法模式。专门立法模式是指由立法机关进行单独立法，专门规定外资安全审查问题，包括审查程序，审查标准，并设立专门的行政机关或其他机构负责审查、作出决定或采取一定的限制措施。混合立法模式是指国家没有针对外资安全审查制度专门立法，有关该制度的规定分散在国家安全法、反垄断法、外贸法、外汇法等相关法律法规之中，通过适用这些法律法规来进行审查。
（一）专门立法模式
专门成文立法、辅以配套次级立法和相关规则指引的模式，能够形成比较完整和清晰的体系，使并购当事人对涉及安全审查的交易范围、程序等有清楚的预见，也是目前世界上关于外资安全审查立法模式较好的选择。美国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯都采用了这种立法模式。
以美国为例，美国是世界上最早对外资安全审查采取专门立法的国家。其立法以2007年的成文法《外国投资与国家安全法》（FINSA）为基础，除此之外，以配套的次级立法如2008年美国财政部公布的《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》为细则辅助实施，次级立法的作用可能是与成文法分管不同内容，也可能是作为成文法的补充规定，起到对规则进行细化或空白填补的作用。在实际的审查过程之中，监管机构还会发布一些内部规范性文件，能够在术语的定义、法律条款的具体解释方面对交易当事人进行指引，如《美国外国投资委员会国家安全审查指南》等。在2018年8月，美国总统又签署了《美国外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA），该法案对美国现行的外商投资审查制度进行了修改，扩大了美国外国投资委员会（CFIUS）的权利，进一步完善了美国的外资安全审查立法体系。
（二）混和立法模式
采用混合立法模式的国家并没有关于外资安全审查明确的法律制度体系，这样就使得引资效果和国家安全的平衡更多依靠其已有的法律环境和背景，且多是对某一方面具有较强针对性的立法，比较有代表性的是德国和日本。
德国的外资安全审查制度多以中资企业大规模并购德国企业为背景，其外资安全审查开始于2009年德国通过的《对外贸易和支付法》第13次修正案辅之以《对外经济条例》对欧盟及非欧盟外国投资者并购德国企业的交易进行审查。德国联邦政府随后于2017年7月通过了《对外经济条例》第九修正案，强化德国政府对非欧盟外资并购德国企业的安全审查。
日本的外资安全审查制度是其国家安全观不断演变的结果，日本采取“逐案审查”的方式，即对涉及国家安全的投资案件进行统一的综合审查。直接规定外资安全审查的内容是在1997年出台的《外汇及外国贸易法》之中，辅之以行政命令如《与对内直接投资等有关的政府命令》、《根据对内直接投资有关的命令第三条第三款财务大臣及事业主管大臣指定的规定行业》等来规定具体的审查主体、审查标准和审查对象。
三、中国关于安全审查制度的立法现状以及不足之处
（一）立法现状
我国最早关于国家安全审查的立法出现于“三资企业法”中。在1983年发布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第4条“有损中国主权的”中外合营企业不予批准设立，主权体现出了国家安全的观念，属于对外资安全审查的萌芽；在1995年发布的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第9条也有相似规定涉及“国家安全”，此阶段规定多是涉及到了国家安全在外资审查中的宏观概念。在2011年国务院发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》细化了外资并购安全审查的范围、内容、工作机制及程序；2011年《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》也对并购安全审查作出了细化规定，至此我国的外资安全审查制度框架基本形成了。
2007年《中华人民共和国反垄断法》第7条中涉及“关系国民经济命脉和国家安全的行业”，第31条“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”；2015年《中华人民共和国国家安全法》第四节59到61条明确规定了“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制”并将“影响或者可能影响国家安全的外商投资”列入审查范围。这两部法律将“国家安全审查”扩展到外资并购之外的领域，多属于宏观指导性规定。2015年《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》对上海、广东、天津、福建等自由贸易试验区外资安全审查作了较为详细的规定，包括审查范围、内容、工作机制及程序。但此试行办法并不具有实施适用的普遍性，属于区域性规定。
2019年《中华人民共和国外商投资法》出台，第35条规定了“外商投资安全审查制度”，随后通过的《中华人民共和国外商投资法实施条例》第40条对外商投资安全审查制度做出相应规定。外商投资法及实施条例明确对外商投资安全审查制度进行立法，但只是原则性规定，并没有相应具体的实施规则。2020年11月国家发展改革委、商务部报请国务院批准，制定出台《外商投资安全审查办法》，并自2021年1月18日起施行。此办法规定了安全审查的机构、范围、程序、监督执行等具体问题，形成了较为完整的外资安全审查体系。
（二）不足之处
1.相关概念界定不清
对外商投资安全审查制度的相关概念进行界定关系到外资安全审查的主体、范围、标准等。虽然在各国的外资安全审查立法中也没有明确定义，尤其对于“国家安全”的界定，多来自于补充性规定以及学者的解读，但“国家安全”作为外资安全审查标准的核心，应该在立法中予以明确，我国也不例外。另外，在审查中，审查标准无疑是非常重要的，审查标准越清晰，审查效率越高。但是其特质决定了审查标准无法充分被法律化，主要以模糊性和开放性的形态展现。仅从我国《外商投资法》第35条来讲，可以将我国外资审查标准推定为“影响或者可能影响国家安全”，但如何界定“影响或可能影响”并没有在相关立法中具体列举和进一步解释。这样的模糊的立法方式难免导致其内容的宽泛和不确定，导致自由裁量权过大，影响投资效率和成本，同时也造成审查主体在作出裁决时，会遗漏一些可能对国家安全和经济安全造成威胁的外来投资。
2.审查机构设置不明确
根据我国现行相关法律的规定，我国外资安全审查机构包括商务部和发改委，在国务院发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中还包括临时设立的非常设机构“联席会议”，该机构针对外资的并购行为进行国家安全审查时采用联席会议制度，但对联席会议制度的具体实施并未有详细可操作的方式和程序，其组成部门和具体职责尚未明确，而且对不同部门之间如何联动协作也并未进一步规定。此外，国家安全审查机构还包括反垄断执法机构，同时根据《国家安全法》的规定，还将审查机构范围扩大到了其他中央部门和各省、市、自治区。这样一来，各个审查机构之间以及和其他国家部门、地方各级审查机构之间的具体职责分工不明确，难免在实际审查过程中出现效率低下的情况以及非统一性的弊端，可能对作出有利于国家经济发展的审查决定造成阻碍。
3.监督体系及救济渠道不完善
欧美等国对于外资安全审查多持审慎态度，如区分事前与事后审查，审查标准的宽严区分以及一些审查后的紧急救济措施等，我国《外商投资安全审查办法》也规定了一般审查和特别审查。除此之外，我国《外商投资法》第35条规定“依法作出的安全审查决定为最终决定”，虽然《外商投资安全审查办法》中规定“外商投资安全审查决定由工作机制办公室会同有关部门、地方人民政府监督实施”，但并不影响外商投资安全审查的决定具有终局性，此外并没有其他救济措施。如果审查没有相应规范的立法规制，对于新情况难以有效应对，很可能造成自由裁量权过大或者投资人对审查决定无法救济的结果，不利于保障投资人利益以及本国投资安全。
四、完善外商投资安全审查制度的对策
（一）进一步明确审查规制范围
我国《外商投资安全审查办法》中第四条明确了安全审查的规制范围，采取了列举式的立法模式，但多数是描述性的语言，尤其对“重大影响”及“重要领域”如何进行界定十分模糊，难以明确边界，由此导致审查结果的不确定性。我国对外商投资采取“以自由为原则，以限制为例外”的立法态度，因此，外资安全审查制度在对外商投资施加限制或者克以义务时应当力求范围明确。德国为界定“关键基础设施”的范围，联邦政府专门制定了《依据<联邦信息安全办公室法>确定关键基础设施条例》，将受到安全审查制度调整的关键基础设施范围以清单形式予以公布。我国可以在借鉴德国立法经验基础上，结合自身的制度特点和国家外资安全形势，对安全审查制度的适用范围作出抽象规定，再依据变化形势发布年度清单，进一步明确外资安全审查的规制范围。这样既可以将规制范围具体化，也能够根据变化适时调整，提高安全审查的效率和准确性。
（二）优化审查部门职责分工
我国目前规定的主要审查机构为发改委、商务部以及部级联席会议这一非常设性机构，但对于商务部和发改委在审查过程中如何联动与协调，法律法规均未作出详细规定。未明确不同审查机构之间的职责分工，在实践中可能会影响审查效率。除此之外，针对外商投资的国家安全审查联席会议若以临时会议的形式存在，将很难应对数量繁多的外商投资项目审查。联席会议更应该作为一个专门处理与外商投资有关的国家安全审查事项的常设机构而存在，并由相关立法规定和协调联席会议与国务院其他各部门之间的关系。在审查部门职责分工方面，美国CFIUS将所有涉及国家安全事项的部门均纳入其中，具体包括财政部、国务院等16个部门和机构，这些部门基本涵盖了涉及国家安全的所有领域，从而有助于从各个方面审查外商投资是否涉及国家安全。我国可以借鉴这种做法，将可能涉及国家安全事项的具体组成部门均纳入联席会议，或者增加专业的审查机构。
（三）增加投资者权利救济制度
我国目前的外资安全审查制度并没有赋予外国投资者以救济的权利，国家安全固然至关重要，但并不意味着可以降低对投资人财产权的保护强度，这种保护对于平衡外资引入与国家安全也是十分必要的。按照我国《外商投资法》第35条规定，国家安全审查部门“依法作出”的审查决定为“最终决定”，这意味着当投资被我国审查机关认定为危及国家安全时，外国投资者通常不得对这一审查决定进行救济。但有学者指出，由于国家审查机关是“依法作出”的审查决定，所以借助法律途径赋予外商投资者以某种形式的救济权利是可能的，主要是通过违宪审查或者行政审查，但这种审查救济模式将主要集中在程序性审查方面，因为司法机关并不适合对国家安全部门所做的高度专业化审查内容再作实质性审查。由于目前并未将外商投资安全审查这一内容列入宪法，且我国还缺少与违宪审查相配套的各项法律规定，运用违宪审查机制来建立对外商投资者的权利救济制度似乎并不可行。因此可以考虑把对外资安全审查决定的司法审查权交由最高人民法院或其特设法庭，允许外国投资者就安全审查程序的不正当或不合法性提起诉讼，以有效保障其合法利益。
作者简介：姓名：周师宁（1998-）性别：女，民族：汉族，学历：大学本科，单位：扬州大学，省市邮编：江苏省扬州市225000，研究方向：国际经济法
