引言
商标俗称，指的是社会公众对原商标经过长期使用、演变而进行简化和翻译之后的通俗性称呼，是语言经济学的体现之一。我国商标法用注册保护原则，对于没有注册的商标不给予专有权保护。商标俗称由于没有获得商标注册，原商标权人对其并不享有商标权。
一、被动使用和商标俗称保护的可行性
（一）商标主动使用原则在司法实践中的突破
在路虎案中，路华公司提出，撤销申请吉利公司注册的“陆虎”商标，同时提交各种新闻报道来证明在争议商标申请日前，其生产的英文“ＬＡＮＤＲＯＶＥＲ”越野车在中国被叫做“陆虎”，然而没有在商品上具体使用过“陆虎”的证据。商评委用了最高院在“索爱”案中的观点，认为被抢注的商标要由被抢注人自己在商业活动中予以使用，才可以主张《商标法》第31条的保护。因为报道、评论等都不是路华公司自己所做，在争议商标申请注册前并没有足够的证据证明路华公司主动在中国市场使用过“陆虎”商标，同时有着一定的影响。所以争议商标没有构成《商标法》第31条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。一、二审法院推翻了商评委的认定，认为宝马公司认可中文“陆虎”对其“ＬＡＮＤＲＯＶＥＲ”商品指代，可证明该公司在中国把中文“陆虎”作为其中文商品名称，综合各项证据，“陆虎”和“ＬＡＮＤＲＯＶＥＲ”以及权利人宝马公司均形成了唯一对应关系。所以中文“陆虎”有着区分商品来源、标志产品质量的作用，实质上成为“ＬＡＮＤＲＯＶＥＲ”在中国的使用标识，同时在行业内形成了影响。二审法院指出，尽管“ＬＡＮＤＲＯＶＥＲ”曾有着不一样的中文译法，然而这并不能否认中文“陆虎”已经由宝马公司在先使用。商标俗称可以使产品和生产者间形成稳定的对应关系，还可以形成影响力，公众在使用商标俗称的时候同样不违背原商标权人的意志，即可把公众使用间接等同于原商标权人使用。结合商标俗称注册类别与引证商标类别是否相同、相关联，可进一步成为认定第三方商标抢注行为的依据之一。
（二）认可被动使用的正当性
商标本质是产品和生产者间通过媒介建立起来的一种联系。这种联系的建立、加深以及巩固，都要生产者源源不断地把带有商标的产品在市场上面投放，包括广告宣传，从而可以使消费者在接触到商标的时候就可以马上条件反射地联系到该生产者。从商标权人角度而言，商标法对注册商标提供的商标专用权的保护，以及对未注册商标提供的在先使用权益的保护，都是为了保护商标权人努力建立起来的此种联系不被他人所破。从消费者方面而言，是为了保护消费者对市场中存在的此种联系的信赖。从商标俗称的使用带来的效果来说，商标俗称经过公众长时间的使用，可以在原商标权人和原商标间建立稳定对应关系，对商品起到标识作用，防止消费者混淆。公众认可商标俗称和原商标权人之间的联系，和认可原商标所承载的商誉是息息相关的，而保护商标承载的商誉也是商标法的目的。主动使用和被动使用两种理论实质是对两大价值目标的选择——商标权人激励及公众利益的保护。主动使用原则主要是激励商标权人以商标为媒介，间接宣传产品，激励其更多关注广告宣传并鼓励其进行信息投资。被动使用原则会重视保护公众利益，弱化对使用主体的限定。当二者出现冲突时，要按照实际情况综合判断，不宜把两者次序何为先绝对化。
（三）商标俗称保护的可行性
在我国商标法的保护体系下，把商标俗称作为原商标权人的在先使用未注册商标进行保护具有可行性。其一，就商标权属性来说，商标权是排他权，而不是支配权。商标权的范围不在于划定权利人能行使的权利范围，而是明确排除他人的使用区域。其二，商标俗称能使原商标权人与产品或服务形成稳定对应关系，衍生标志能指向唯一产品或服务提供者。《商标法》关注的不是经营者在商标使用和广告宣传方面的努力，而是这些行为在改变该标记于消费者心目中含义的效果。其三，商标俗称与原商标承载的商誉有一致性。产品和生产者间建立的联系不断稳固反映了商标承载的商誉的提升。原商标权人通过长时间使用原商标建立起来的商誉覆盖于商标俗称之上，《商标法》对未注册商标提供在先使用权益的保护，是为了保护商标权人努力建立起来的，此种联系不被他人所破坏或损害，以禁止他人抢注，从而保护商誉。
二、被动使用获得的保护的条件
（一）俗称指代的商品或服务与原商标权人建立稳定对应关系
商标实质为一种媒介，连接商品和提供商，主要功能是为二者之间建立唯一对应联系，防止消费者混淆。判定公众使用商标利益归属，最终落脚点要回归商标本质，即区分商标或服务来源。不管主动使用，还是被动使用，对商标俗称来说，都要在商品和原商标权人间建立稳定对应联系，从而识别商品来源及特定品质。从消费者混淆的心理认知过程解读，只有商标俗称指代的商品与原商标权人形成稳定对应关系，消费者把公众使用行为看作商标使用行为，把公众使用的标识看成标示产品来源的商标，消费者才不会就争议商标发生混淆误购。
（二）原商标和商标俗称间形成稳定对应关系
总结我国司法实践审判经验，对于商标俗称，除了不违背原商标权人意志、商品和制造商建立稳定对应关系两个因素外，还要注意考察原商标和商标俗称间的对应关系。其对应性往往体现在以下几个方面：首先，原商标有着很高的知名度，所以为商标俗称的大范围使用及形成影响提供基础条件。其次，商标俗称是原商标在商业活动中演变而来的，提到商标俗称，仍可以和原商标、原商标权人有联系。最后，通过商标俗称的使用和原商标建立稳定对应的联系，可以增强原商标的显著性。值得注意的是，不管是原商标的商誉覆盖于商标俗称、商标俗称增强原商标显著性，还是在商标俗称非原商标唯一对应商标情形下，更应侧重考察俗称指向的商品和原商标权人之间是否建立稳定对应关系，原商标和商标俗称间的对应关系居次要地位。只有这样，把商标俗称带来的权益归属于原商标权人才更有合理性、正当性。
结语
综上所述，商标法传统理论认为，商标使用要求主观使用意图和实际主动使用行为，二者缺一不可。司法实践开始转换思路，追求实体公正，而不是一味追求形式正义。个案要突破现有法律规则，要平衡各方利益，限定条件、范围。在商标俗称的法律保护问题上，《商标法》重点在该标识于消费者心中认知，以商标俗称为媒介，在原商标权人和产品间建立特定联系为突破，把商标俗称作为原商标权人未注册商标或近似标识等在先权益进行保护，有正当性、可行性。司法实践中，被动使用的商标俗称要获得在先权益保护，要满足三个条件：原商标权人明确肯定允许使用商标俗称、商标俗称能识别商品来源以及商标俗称和原商标之间形成稳定对应关系。三个要素兼具，商标俗称权益才能归属于原商标权人，这符合我国司法实践审判思路，在理论上和传统商标使用理论相统一。
参考文献：
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