一、问题的提出
如今电商平台的知识产权侵权问题层出不穷，主要存在的侵权情形有：个别商家出售假冒、盗版商品；个别商家除出售假冒商品以外的不当使用他人商标权，除出售盗版商品以外的不当使用他人著作权，以及不当使用他人专利权等不当使用他人权利的行为。
二、“必要措施”的应然设计
本文所说的必要措施，限于平台经营者在接到用户通知后为制止涉嫌侵权的行为所应采取的措施，不包括未接到用户通知时进行抽检、自主审查等事前行为，也不包括转送通知行为。
在本文的语境下，从必要措施的保护对象来说，必要措施是平台经营者帮助知识产权权利人实现私力救济的手段。从必要措施的实施主体来看，采取必要措施实际属于平台经营者基于对知识产权的保护所产生的“第三方义务”，电子商务经营者需要履行包括采取必要措施在内的知识产权保护义务，如果未采取有效措施制止平台经营者侵权，除承担侵权连带责任以外，还将承担行政法上的责任，受到行政处罚。
三、“必要措施”现实设计与应然的差距
（一）立法设计未能充分回应权利人需求
《条例》《民法典》《电子商务法》一致认为在法院确认侵权之前、网络用户发出通知后，平台经营者就应采取措施。《电子商务法》中平台经营者采取必要措施的义务从《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）第14-16条和《民法典》第1195条（原《侵权责任法》第36条）中发展而来，但又和两者有所不同。
《条例》仅针对作品、表演、录音录像制品，平台经营者所应采取的措施也仅规定了删除以及断开链接两种，但在规定中并未明确“必要”二字。根据《民法典》第1195条，平台经营者作为网络服务提供者在以下条件同时具备的情况下应采取必要措施：一是网络用户利用网络服务实施侵权行为；二是被侵权人通知。第一个条件包含了一个前提，即侵权行为是需要经法院判决确认的，但规定中为网络服务提供者采取必要措施所设定的时间点为“接到通知后”，此时相对人之行为还未经司法判决确认，故网络服务提供者采取必要措施的条件仅是被侵权人通知，而不是经过法院确认侵权。针对包括平台经营者已经采取措施但法院判决侵权不成立的情形，《电子商务法》并未予以规定。
因条文中并未规定网络服务提供者对涉嫌侵权的纠纷有实质审查义务，似乎也就默认了即便是在未构成侵权、给相对人造成损失的情况下网络服务提供者只要采取了措施就不需承担任何责任，“必要”一词因为缺乏明文规定成为了简单的修饰，无形中将何为必要措施的话语权转移给了网络服务提供者自己，在必要措施的界定上更多地依赖于包括平台经营者在内的网络服务提供者制定的自律性规则，无形中成为了亟待填补的法律空白。
（二）必要措施的适用情形不足
存在对必要措施的使用情形规定有较多空白的情况。以蘑菇街为例，在上述出售假冒商品的情形中，蘑菇街仅针对经过法律法规或平台规则确认的出售假冒商品行为规定了处理措施，而针对涉嫌出售假冒商品而尚未被确认的行为，蘑菇街并未提出相应的必要措施，甚至对其他涉嫌知识产权侵权而尚未被确认的行为也缺乏规定。
在不当使用他人商标权的情形中，假设权利人举报某商家在主页显眼位置所使用的商标标识和权利人注册商标近似，且某商家使用的商标标识未取得有效的商标权，根据“蘑菇街”的规定，在初犯的情况下，如“存在不正当使用他人权利的行为”应对该商品予以删除，但主页的显眼位置并不是商品，针对此情形，“蘑菇街”无法根据现有规定找到对应的必要措施。
（三）平台的自治能力受其发展规模影响
因平台经营者对涉嫌知识产权侵权行为所采取的必要措施大部分都是暂时性的，故在侵权纠纷有结果后需要予以变更或恢复，不同程度的必要措施，其恢复成本也不同，例如就同一个商品链接而言，解除屏蔽的技术成本要低于恢复删除的技术成本。因此就有可能会发生规模较小的平台囿于其可支配成本的限制，在对涉嫌侵权行为采取必要措施的时候会因为考虑到自身因素而倾向于选择恢复成本较低的必要措施，不仅会影响规制侵权的效果，也会给平台的日常运营带来负担，这时候就不太适合对此类治理能力有限的平台施加过多的责任和义务。
四、优化“必要措施”的可能路径
（一）必要措施应以可恢复为原则，不可恢复为例外
《民法典》第1195条将必要措施和侵权行为挂钩，而未提及侵权行为不成立时网络服务提供者应采取的必要措施是什么样。但如果针对侵权行为采取的措施才是必要措施，而对于那些事后被法院判决不构成侵权的行为所采取的措施则不认为是必要措施，那么“必要”将成为一种事后评价，而难以对平台经营者在采取行动之前或过程中产生参考价值。
考虑到对必要措施的不穷尽列举上，《电子商务法》相较《民法典》侵权责任编新增了终止交易和服务，从根本上解除与平台内经营者之间的电子商务平台服务合同。笔者认为可看作是对必要措施的可恢复性设置的例外条件，即在涉及到明确违反法律法规以及平台经营者与平台内经营者之间所规定的根本义务的严重违规情形，平台经营者有权突破必要措施原有的可恢复性，在必要措施中选择较为严厉的终止性措施。故必要措施应要以可恢复为原则，不可恢复为例外。
（二）结合法律制度和现实需要对必要措施进行细化
1.为防止平台经营者对必要措施的“懒用”和滥用，在后续的配套制度中应对必要措施的相当性进行明确。既要从平台经营者事前和事中的判断角度，将涉嫌知识产权侵权的不同行为与必要措施的等级对应起来，也要从事后角度——平台经营者根据法律规定终止必要措施、让被中止的经营行为恢复经营的这一视角考量必要措施的相当性。对于涉嫌侵权的行为，既要做好最坏的打算——在收到权利人的疑似侵权通知并对该通知进行形式审核后及时采取必要措施，降低该行为产生或扩大消极影响的可能，也要做好最好的打算——让未构成侵权的经营行为及时被恢复或及时尽可能地被恢复。
2.结合平台的自治能力对平台采取必要措施的义务进行分级。建议在不违背上位法的前提下，在后续的配套性规定中结合平台发展规模、平台性质、电商功能在平台功能中的占比等维度建立对平台自治能力的评价体系，并对平台采取必要措施的义务进行分级，如果一个平台经营者发展到一定规模却又不想承担该等级所规定的必要措施之义务，那么其必须限缩自身的经营规模使其自治能力与想要承担的义务相匹配。
结 语
综上，在涉嫌知识产权侵权情形中第一时间采取必要措施是电商平台经营者应履行的法定义务，但基于必要规则的重要性和平台自治的非专业性，我们也不应让平台经营者自主决定必要规则的适用，而是要在为平台自治预留足够的创新和发展空间的前提下对必要措施的内涵及外延予以明确、对具体适用制度进行细化，让必要措施实现完善在线纠纷解决机制、助力平台发挥直接管理作用、提高电商领域内知识产权的保护效能以及实现公权力监管与平台自治管理的有效平衡的现实意义。
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