惩罚性赔偿本是英美法系的制度，随着市场不断扩大，整个国际社会的市场和法律制度相互交融，它也被我国《民法典》引入，成为我国的重要法律制度。
一、重新界定惩罚性赔偿和补偿性赔偿
惩罚性赔偿，顾名思义，是指对加害者以惩罚为目的的赔偿，其往往与补偿性赔偿相对应提及。补偿性赔偿，指的是补偿受害人因此次侵权行为所遭受的损失。但是补偿性赔偿的赔偿范围相当有限，其仅填补受害人遭受的基础损失。而在一次侵权案件中，往往有许多无形的损失产生，这些损失可能比基础损失还要多得多。
（一）补偿性赔偿难以完全填补损失
补偿性赔偿的功用在于补偿，但由于其仅仅补偿最基础的损失，难以对受害人遭受的损失完全填补。如果行为人只对其造成的他人损害承担赔偿的责任， 此时法律规范的功能仅具有“补偿”性，而不具有惩罚性。[]而随着社会联系越发紧密，每一个人在不同的社会关系中都有不同的身份，在家庭中是丈夫、妻子、孩子，在单位里是从事各种劳动的劳动者。一个人遭受的侵权案件，实际上对其所处的各种社会关系都有震荡。我国现行的补偿性赔偿却没有考虑到诸多的附带影响，也根本没有起到完全的补偿作用。
受害人受到了身体上的创伤，同时也会有精神损害。其外，有着不同社会关系的人在身体康复期间会因为其岗位、家庭生活关系的不同产生不同价值的损失，我国却仅是以一致标准的误工费来赔偿。无论是人身侵权还是财产侵权，补偿性赔偿都没有很好地履行其应当实现的补偿功能。
（二）惩罚性赔偿应当称为完全赔偿
惩罚性赔偿可以弥补补偿性损害赔偿之缺陷，起到尽力实现完全赔偿损害的作用 。[]“惩罚法”首先也是“补偿法”，或者说，惩罚性赔偿和补偿性赔偿从界分上就容易引人误解。补偿性赔偿，指的是对受害人的补偿；但惩罚性赔偿却是对加害人的惩罚，对象不同的二者却作为相对立的分类本就并不合理。就功能来说，对受害人达到补偿功能的赔偿，同样也可以对加害人起到惩罚的作用，让加害人感受到法律对社会上每一个人的平等约束，并且做某事会有相应的代价。而要求加害人赔偿的越多，或者说惩罚的越狠，对受害人的补偿也越能够达到完全赔偿。这二者是相辅相成、相互交融的，并不是对立的关系。所以，将惩罚性赔偿称为完全赔偿更加合适。完全赔偿，不仅仅是指对受害人的完全赔偿，还是对社会的完全赔偿。
二、惩罚性赔偿的性质探讨
（一）惩罚性赔偿应定性为经济法责任
有学者认为，惩罚性赔偿是一种兼有公法和私法属性、且以公法属性为主的法律责任形式，或者说是采取了私法外壳的公法责任。[]其实，惩罚性赔偿本就不应当是民事责任的一种，惩罚性赔偿的规定并非民事法律的典型规范。在民事交往中，双方都是平等民事主体，不应当存在惩罚机制，平等双方不享有惩罚另一方的权力。
惩罚性赔偿责任应属于经济法责任。这不仅与经济法理论完全相符，而且可以使惩罚性赔偿的作用得以充分发挥。由于互联网、信息技术等的高速发展，新兴的法律问题也越来越多，淘宝、京东、拼多多等各种网商平台缺乏有效的监管，导致消费者受到侵害的问题越来越突出。在大信息时代，消费者仿佛面临着无形的屏障和无数双眼睛，一边因为信息不对等而仿佛是 “网络瞎子”，另一方面又有无数软件在监视着消费者的种种行动以预测其活动，不断推送给各个消费者其感兴趣的特定内容而被刺激消费。消费者在这样强大的诱惑下，如同关在笼子里的实验小白鼠，不断获得刺激、不断消费，向资本家交出自己的财产。在这种强烈不对等的情况下，还只是用私法的逻辑——平等自由、自愿交易——是无法实现真正的正义的，必须使用惩罚性赔偿才能够达到管控市场的目的。
所以，惩罚性赔偿应为经济法的基本责任形式。[]惩罚性赔偿，是公法与私法责任结合的产物，是两者的交界，其既体现了国家的宏观调控，也体现了对私主体的惩罚和补偿。
（二）责任配置体系的重构
现在的民法与商法的界限也越来越模糊，更多以功能为导向来制定法律。在电商平台上，每个人都可以是商人。自由市场和计划市场的界限日益模糊，没有哪个国家的市场是完全自由、不需要任何计划和调控的，也没有哪个国家的市场是完全的计划经济。
我们推导出现代契约法的发展趋向之一——契约公法化。进一步我们还可以找到现代社会立法的基本依据——私法公法化。私法的公法化为国家公权力介入私人领域提供了理论基础，面对工业化乃至信息化的现代社会，传统私法显得力不从心，加强公法干预势在必行。[]这种干预更多地以间接调整为特征， 即主要体现为对主体“第二次法律关系”的调整。以国家公权力来实施惩罚性救济措施，减少侵权和违约行为的发生，实现金钱“权力”的法律调控，从根本上保护弱者的利益。
更进一步的说，法律责任应当按照程度、层次来分类，而不必再硬给某一项责任定性为某部门法的责任。苏永钦教授认为，法律切割的方式实际上只有两种：垂直切割或水平切割。[]水平切割最大的优点在于，通过最基础的法一次涵纳了所有法律关系，可以避免部门法因涵盖面不足所衍生的调和成本，不仅可以避免概念、规则的混淆和不一致，立法者在权衡、辩论政策时也不致模糊焦点。
图表 1 垂直切割
图表 2 水平切割
将加害人所应承担的责任做水平切割，也就是如图表2所示的财产责任承担的再分配。第一层责任，是对社会受到损害进行的完全填补；而第二层责任的分配，则是对责任（主要是财产责任）承担的再分配过程。
这种责任的切割方式要求侵权责任法在维持矫正正义的同时也注重分配正义，侵权责任法的功能也须重新整合。惩罚性赔偿适应这种整合性功能的要求：从单纯的私人间的利益平衡机制转化为兼顾社会公共利益的救济机制；从优先保障行为自由转化为注重对社会弱势群体权益的优越保护；从局限于填补损害转化为兼顾惩罚、预防不法。
三、对社会的完全填补——第一层责任
（一）对市场侵权的完全填补
因为网络，市场交易的频次和范围以乘几何倍的速度增长，侵权事件变得更加频繁和小成本，我们每个人可能都有过不愉快的网购经历，但因为侵权数额过小，往往不了了之。这样的小数额侵权，在互联网时代只会变得越来越普遍，但我国目前却没有任何的处置办法，普通消费者也为此感到无力。大规模侵权的频发，迫使我们重新审视现有的侵权责任制度设计[]：加害行为与法律责任无法一一对应，大量的加害行为没有承担相应的法律责任。有经验的公司往往将侵权的赔偿金额作为产品的运营成本，以此将侵权成本转嫁给消费者，最终让整个社会为此买单。
1．市场侵权赔偿金额的计算
侵害人的补偿必须是完全的，前提条件是：每一个受害人都能实际地享有权利。而由于受不同受害人偏好和实际能力的影响，全体受害人权利的行使会存在“履行差错”，即只有部分人索赔并受到补偿。当加害人对全部受害人的补偿是不完全时，其“责任机率”会下降，超过赔偿部分的成本被转嫁到了社会，所获的利益则为自己所独享。
所以，仅仅是“补偿”是远远不够的。一些学者从经济学的角度论述了保持比例关系的必要性。因为在计算欺诈或故意的侵权行为的赔偿金额时，太少的惩罚性赔偿金不足以使此种不法行为消失，显然是无效率的。然而，太多、太高的惩罚性赔偿虽然会使此种行为消失，但受害人获取的高额赔偿并非基于自由交易而得到，也不符合交易的原则，因此也是无效率的。[]最优威慑理论认为，赔偿金额为应当支付给受害人的金额除以诉讼概率，计算出来的金额才是加害人应当填补给社会的金额。
考虑到我国国情，如民众的厌诉情绪、诉讼耗时较长等，让小额侵权非常普遍的情况下，小额诉讼却相对很少。按照中国极低的诉讼概率，赔偿金额计算出来可能是一个天文数字。但巨额的赔偿金额不意味着是不合理的赔偿金额，但这样的赔偿金额不应当由某一个单独的加害人承担。诉讼概率是根据同一种类的侵权行为进行计算的，赔偿金额的承担也应当由同类加害者、可能的加害者共同承担。不过，高额的赔偿也可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使“责任机率”上升，从而使不法行为人感到无利可图甚至反受其害。
2．设立市场侵权强制保险
设立市场侵权强制保险是比较好的解决办法。笔者认为，可以参考机动车交通事故强制保险，设立市场侵权强制保险。在商家进行市场准入时，商人必须投保相关种类的市场侵权强制保险。根据不同种类的产品评估其风险性，分别确定相应的保险金额；根据不同商人侵权的频次和程度，由保险公司进一步调整保费。
第一，设立市场侵权强制保险能给小公司多一层市场保障，让其不至于因为较重的惩罚而直接破产，以增强其生命力和市场活力。这对整个市场也有帮助，如果只有大公司能够承担相应的侵权赔偿责任，这无疑会增加市场准入成本，只有大公司能够存活的市场是不健康的。第二，设立市场侵权强制保险能增加人们生活的舒适度。将侵权行为归为市场日常运行所必须面对的一部分，并提前对此制定应对方案，能够提高市场的运行效率和交易的流畅度，降低经营者和消费者对侵权案件的排斥感。因为有交强险，人们面对机动车交通事故明显比过去更为镇定，并将其作为日常生活的一部分。第三，设立市场侵权强制保险让巨额赔偿得以实现。设立市场保险相当于是给各个领域的市场设立了一个防范风险的蓄金池，将单独的侵权风险分散给整个市场的经营者共同承担。当有事故发生时，就从蓄金池里拿出相应的金额补偿给受害人和行政机关等，以承担民事责任、行政责任以及刑事责任。
（二）对社会主体侵权的完全填补
有了市场保险的蓄金池，还是没有解决在每一个单独的侵权案件中，应当从蓄金池里拿出多少钱来补偿受害人这一问题。笔者认为，社会主体侵权补偿的计算，可以考虑如下几个方面。
1．基本的人身和财产损失
完全填补的前提是补偿最基本的损失。赔偿人身损失即为补偿受害人因此次侵权事故所支付的医疗费、误工费、护理费等实实在在的费用，赔偿财产损失即为补偿该物品作为种类物所具有的财产价值。这也是当前侵权案件赔偿的计算方法。
2．特定人和特定物的额外损失
社会中的每个人都是独一无二的，由于身处各种社会关系，其在不同的社会关系中还有不同的价值。当前的法律已经在朝着按照特定人来计算赔偿的方向发展，赔偿金与受害人的被抚养人多少有着密切联系。在越来越复杂的社会关系网中，每个人都与整个社会连接在一起，很多人的工作价值可能比其家庭价值还要大得多，如高校教授对单位学校的价值、院士对国家的价值，公司总经理对公司的价值等等。法律却只计算了受害人的家庭价值，而没有计算其工作价值。
对于特定物的赔偿，已经有精神损害赔偿来填补。虽然笔者认为精神损害赔偿对物的种类限定过于严格，同一个物品对于不同的人来说会有不同的价值，甚至对手机都有不同程度的情感寄托，但精神损害确实很难用金钱来衡量，一一鉴定情感程度在实际操作上也不太现实。
3．加害人的主观恶性
加害人的主观恶性与赔偿金额的确定密切关联。主观恶性可以细致地区分为蓄意精确的故意、确定的恶意、重大过失、一般过失等。笔者认为，只要不是一般过失，其他的主观恶性都应当进行惩罚，只是在程度上需要区分。比如欺诈作为违约行为与恶意产品侵权行为相比，尽管都具有恶意，但性质有所不同，后者比前者的性质更为严重。
4．产品侵权的特殊计算
当消费者购买的产品造成其人身损害时，会出现无法获得完全赔偿的诉讼困境。笔者认为，对于缺陷产品造成的人身损害，应当加大赔偿力度，侵权和违约并不总是以竞合的形态出现。在这样的情况下，墨守法律竞合的陈规只能让生产者更加肆无忌惮地用别人的生命和健康换取利润。因此，规定恶意产品侵权行为的惩罚性赔偿金是完全必要的。
二、责任承担的再分配——第二层责任
法律责任是一个整体，本质上均是对社会损害的填补。但由于法律责任（尤其是财产责任）承担面向的对象不同，按照水平切割的方式，责任承担还需要再分配。
一些惩罚性赔偿的批评者们提出了看似很有力的观点，惩罚性赔偿模糊了民刑责任之间的界限，惩罚因失去了刑事正当程序的保护而不受控制[]。或者，只要改革与完善行政执法制度，特别是用足、用好我国的罚款制度与多倍赔偿制度，惩罚性赔偿制度并不为我国所必需。[]但这些批评者们忽略了，民事责任与刑事责任本就只有程度区分，公权力不可避免地会介入到侵权案件的处理中，任何违反刑事法律的行为都必然构成侵权。由国家公权力实施惩罚性救济措施，可以使惩罚中合理的部分由受害人享有，其他部分归国家所有，从而解决了受害人因受害而获利的理论难题。
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作者简介：
青婉欣（2000-），女，汉族，四川南充人，法学硕士，单位：四川大学法学专业，研究方向：民商法学。