在线争议解决（online dispute resolution简称ODR）是借助电子通信以及其他信息和通信技术解决争议的一种机制，可以由不同的程序管理人以不同的方式执行，并且以网上解决平台为中间环节。因ODR在解决争议方面有着快速、低成本的优势，美洲国家组织、联合国国际贸易法委员会（简称UNCITRAL）、亚太经济合作组织（简称APEC）先后讨论过以ODR解决跨境电子商务争议的主题，实体问题的法律适用是讨论的焦点之一。一、有关跨境电商ODR实体问题法律适用的国际讨论
2010年美国向美洲国家组织提交的《跨境电子交易消费者纠纷电子解决[示范法/合作框架]草案》首次提及在用ODR解决跨境电商争议时，实体问题应如何适用法律。该草案附录1的第6.1条规定：“在作出决定时，仲裁员应考虑……相关的事实和情况，以及合同的条款和条件。如果无法从合同条款中得出结论，则仲裁员应在公平的基础上，基于对这些规则的解释并且不参考或者不要求证明准据法，裁决请求并给予救济。”该提案并未涉及贸易惯例的适用问题。
UNCITRAL自2010年起开始跨境电子商务交易ODR的国际立法工作。对于跨境电商ODR实体问题的法律适用，UNCITRAL的最初设想是：当事人可以事前或纠纷发生后协议选择准据法，但当事人选择的效力受强行法和公共政策的影响；如当事人没有选择法律，则根据程序进行地的国际私法确定应适用的法律；经仲裁规则或当事人授权，仲裁员可决定实体问题所适用的法律。后来，UNCITRAL提出新思路：以公平原则、行为守则、统一通用实体规则为裁决的基本依据，兼顾消费者保护的相关要求，从而回避冲突法可能出现的复杂局面。其理由是，ODR处理的绝大多数案件都可以基于合同条款本身作出裁决，仅极少数案件需要涉及复杂的法律原则，故ODR的国际规则应简单、快捷和灵活。据此，秘书处起草的《跨境电子商务交易在线纠纷解决：程序规则草案》第一稿规定：“所有案件中，中立人应按照合同条款，在考虑到任何相关事实和情形的情况下作出决定，并应考虑到适用于有关交易的任何贸易惯例。”支持适用贸易惯例的主要理由是：《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（简称《仲裁规则》）以及《国际商事仲裁示范法》（简称《仲裁示范法》）均提及惯例的适用，ODR的规则草案应当尽可能与两者保持一致。反对者认为，UNCITRAL现有法规的文本通常是作为一揽子文本设计的，选择性地采用其部分内容并不合理，并且低价值消费者纠纷适用贸易惯例也不适当。2016年，UNCITRAL通过的《关于网上争议解决的技术指引》（简称《技术指引》）未对ODR实体问题的法律适用作出相关规定。
2019年，APEC通过了《APEC跨境B2B纠纷在线纠纷解决协作框架》（简称《协作框架》）。该《协作框架》下的《示范程序规则》第10款规定：“在所有案件中，中立人应根据合同条款作出决定，决定时应考虑到任何相关事实和情况，以及适用于本交易的任何贸易惯例。”这是第一个明确提到适用贸易惯例解决ODR实体法律问题的国际文件。
二、在跨境ODR程序中适用贸易惯例的障碍
贸易惯例的定义尚未统一。《仲裁规则》、《仲裁示范法》、《联合国国际货物销售合同公约》（简称CISG）和《国际商事合同通则》（简称《通则》）分别涉及了贸易惯例、惯例两个概念。
（一）相关国际法律文件对惯例的现行规定及解释
《仲裁规则》第35条第3款规定：“在一切情形下，仲裁庭均应按照合同的条款作出裁决，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”《仲裁示范法》第28条第4款规定：“在任何情况下，仲裁庭都应当按照合同条款并考虑到适用于该项交易的贸易惯例作出决定。”有关解释进一步指出，在争议涉及合同的任何情况下，仲裁庭都必须按照合同条款并考虑到适用于该项交易的贸易惯例作出决定。但这些法律文本均未对贸易惯例进行定义或解释。
CISG第9条第1款规定，当事人受其业已同意的任何惯例的约束。有学者认为此处惯例不限于国际惯例，也可以是地方性的、国内的或者区域性的惯例，并且无需被“广泛知道”。第2款对惯例的适用提出了“知道或理应知道”、“国际贸易”、“广泛知道”、“经常遵守”这几项限制条件。司法实践将“知道或理应知道”解释为：双方当事人在一个惯例确立的地理区域内有营业地，或者在该区域内长期从事交易活动。一些法院甚至认为地方性的、国内的或者区域性的惯例在例外情况下也可依据第2款的规定得以适用。“广泛知道”并不要求该特定贸易部门的所有人都知道，而是侧重惯例在同业的商人之间具有普遍公认性。
《通则》对惯例的规定与上述内容相似。该条第1款规定当事人受其业已同意的任何惯例的约束；该条第2款规定，如果某个惯例在国际贸易中已被有关特定贸易的合同当事人所广泛知道，并被他们经常遵守，则当事人应受该惯例的约束，除非该惯例的适用并不合理。根据《通则》的评论，第1款的惯例既可以是当事人所属贸易领域内的惯例，也可以是与当事人合同不同类型的合同所适用的惯例、被当事人误认作惯例的其他规则。根据第2款适用某个惯例受到“在国际贸易中”、“广泛知道”、“经常遵守”以及“合理”这四项条件的约束。“在国际贸易中”要求避免适用国内交易惯例，但有两种例外情况：一是在特定商品交易会、展览会上既存的惯例可以适用于来此交易的外国人；二是在当事人已经与特定外国的当事人订立了一些类似合同时，该外国有关此类合同的惯例可以适用。《通则》没有解释“广泛知道”和“经常遵守”的含义，但强调无论是国际惯例还是例外情况下适用的国内惯例都应满足这两项要求。
（二）贸易惯例内涵和外延的不确定性
纵观《仲裁规则》、《仲裁示范法》、CISG和《通则》，国际法律文件未能统一贸易惯例的名称，也未能完全澄清相关概念的内涵和外延。
《仲裁规则》和《仲裁示范法》使用了“贸易惯例”的表述，但没有对其进行定义。《仲裁示范法》脚注2要求对“商事”一词作广义解释，使其包括一切契约性或非契约性的商事性质的关系所引起的事项。鉴于两者均由UNCITRAL制定，且旨在规范和统一国际商事仲裁，因此这两份文件中的“贸易惯例”可被理解为广义的国际商事领域内的惯例，其外延大大超出了国际货物贸易惯例的范围。
《通则》使用了“惯例”一词，对非经当事人选择而适用的惯例有“在国际贸易中”的限制，但并不表示惯例局限于狭义的国际贸易领域。虽然《通则》没有明确定义商事一词，但其评论指出：商事是与消费者交易相对应的一个概念，旨在将涉及消费者的交易排除出《通则》的适用范围；对商事一词应采用最广义的理解，不仅货物、服务交易是商事合同，投资、特许权协议等其他类型的经济交易也是商事合同。因此，《通则》的惯例指除消费者交易外的国际经济交易中的惯例，其外延小于《仲裁规则》和《仲裁示范法》的“贸易惯例”的范围，但明显超出了国际货物贸易惯例的范围。
CISG也使用“惯例”一词，并且对非经当事人选择而适用的惯例也有在国际贸易中字样的限制，但CISG语境下的惯例应是与国际货物销售相关的惯例。结合CISG第2条对公约适用范围的限制，此处惯例还应排除涉及消费者的销售、经由拍卖的销售、船只和飞机的销售等相关的惯例。从外延上来看，CISG中的“惯例”的范围最窄。
综上所述，“贸易惯例”这一概念在有关国际法律文件中尚无统一的定义，其外延也存在不确定性，从而给贸易惯例的适用带来困难。例如，对于国际商会编纂的《国际贸易术语解释通则》是否属于贸易惯例这一问题，我国有学者认为它属于《民法通则》第142条意义上的国际惯例，可以在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约均没有相关规定时补充适用，也有国内学者认为它属于任意性的国际贸易惯例，双方同意适用是其产生约束力的前提。
（三）贸易惯例性质或效力来源的不确定性
若依据CISG第9条第2款适用的惯例与当事人选择的惯例、当事人既已确立的习惯做法或CISG的规定相冲突，何者优先？答案取决于对惯例性质的认定。有学者认为，如果基于第2款适用的惯例与CISG的规定相冲突，应优先适用该惯例；与当事人选择适用的惯例或当事人既已确立的习惯做法相冲突，应优先适用当事人选择的惯例或当事人确立的习惯做法。有学者提出，惯例与当事人之间的习惯做法在适用顺序上的模糊，是立法者有意为之；尽管当事人之间的习惯做法多数情况下应被优先适用，但也存在例外情形，所以应根据当事人的真实意图来决定两者适用的先后顺序。
对于惯例的性质，《通则》第1.9条的评论指出，惯例作为合同的默示条款对当事人产生约束力。因此，如果合同的明示条款与惯例的某些方面相冲突，则合同的明确约定优先；如果《通则》条款与惯例相冲突，则惯例优先，但有一项例外：《通则》的部分条款具有强制属性，当惯例与《通则》的强制条款相冲突时，强制条款优先。
有学者认为国际商事惯例具有契约性效力、强制性效力或者替补效力。契约性效力指国际商事惯例的拘束力来源于当事人适用该惯例的合意，仅在当事人同意适用时才对其产生拘束力。《通则》认可了国际商事惯例的契约性效力。强制性效力指通过立法赋予国际商事惯例以普遍约束力。CISG第9条是强制性效力理论在国际公约中的体现。替补效力指当事人没有选择适用惯例，且应当适用的国内法或国际条约对有关事项均缺乏相关规定时,适用国际商事惯例填补空白。国际商事惯例效力来源的这几种理论在不同的国际法律文件、国内立法中均有所体现。
贸易惯例的效力来源不同，效力强弱也不同。相应地，国内强制性法律规定、国内任意性法律规定、国际条约强制性规定、国际条约任意性规定、合同的明示条款与惯例相冲突时，何者优先的结论也会有所不同，加剧了适用贸易惯例的困难。
三、在跨境ODR程序适用贸易惯例的路径
UNCITRAL的ODR立法过程中，贸易惯例的可适用性引发激烈争论。对于“应考虑到适用于有关交易的任何贸易惯例”的表述，有人主张其难以为消费者理解，应予删除；有人主张草案的适用范围包括B2C纠纷、B2B纠纷，因此应明确其具体适用对象。因各国分歧巨大，《技术指引》最终未涉及该问题。从前文的讨论看出，贸易惯例的适用较为复杂，对裁判者的法律专业技能有非常高的要求，从而使得适用贸易惯例的时间成本、经济成本较高。跨境ODR程序追求高效率与低成本，跨境B2C纠纷的ODR程序对高效率与低成本的需求更甚，故在跨境B2C纠纷的ODR程序中不宜考虑贸易惯例的适用问题。
贸易惯例在跨境B2B纠纷的ODR程序有适用的空间。尽管对贸易惯例的适用存在较大的争议，由于贸易惯例无法替代的优越性：能满足国际商业实践的需求,具备公平合理性和明确性；由商人接受而产生约束力,无需复杂的批准和生效程序；国际商事组织随国际商业实践的变化定期修改贸易惯例,确保其先进性。如果能减轻甚至消除因贸易惯例内涵、外延以及性质的不确定性给贸易惯例的适用所带来的障碍，则在解决ODR程序中的实体问题上贸易惯例的适用比冲突法方法更具有优越性。
为此，应清晰地界定在跨境B2B纠纷ODR程序的特殊语境下，贸易惯例的定义或特征，以及贸易惯例的性质。比较《仲裁规则》、《仲裁示范法》、CISG、《通则》的规定，《通则》的模式显得更为可取。首先，《通则》中的惯例是广义的商事惯例，并将消费者交易排除在外，恰好适合跨境B2B纠纷。其次，虽然《通则》未对惯例进行准确的定义，但它列举了惯例的核心特征，并予以评注或列举释例，较大程度上减轻了惯例适用上的不确定性。再次，《通则》明确规定，惯例作为合同的默示条款对当事人产生约束力，使得惯例与其他法律文件冲突时适用问题得以解决。
综上所述，在跨境B2B纠纷的ODR解决程序中可以适用贸易惯例，相关的ODR程序规则应参照《通则》的模式界定贸易惯例的核心特征以及贸易惯例的性质。
参考文献：
[1]Online Dispute Resolution for Cross-border Electronic Commerce Transactions-Note by the Secretariat, A/CN.9/WG.III/WP.105, 13 October 2010.
[2]Report of Working Group III (Online Dispute Resolution) on the Work of Its Twenty‐sixth Session, A/CN.9/762, 19 November 2012.
[3]单文华.中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用[J].中国法学,1997(3):47-57.
[4]陈晶莹.论CISG项下国际惯例的效力——兼析我国《民法通则》第142条的改良[J].国际贸易问题,2011(5):157-165.
[5]左海聪.论《联合国国际货物销售合同公约》中商事惯例的规范性效力——基于公约第９条第２款的分析[J].法学评论,2017(2):114-125.
[6]宋阳.论国际商事惯例(习惯)中的主观要素[J].环球法律评论,2019(2):176-192.
作者简介：徐亚冲（1998.7—），男，汉族，江苏淮安人，上海对外经贸大学法学院国际法学研究生；研究方向：国际经济法。