1引言
我国《专利审查指南》中规定，通常采用“三步法”对申请专利的创造性进行判断，并且“三步法”应当遵循整体原则，也就是说，要将现有技术作为整体进行考量。正是由于整体考虑现有技术的发展情况，在判断创造性时，既有可能与最接近现有技术结合得到本发明，又有可能从与本发明相反的技术手段中得到启示，因此，在实践中，“相反的教导”或“相反的启示”是创造性评价中需要考虑的因素。虽然在《专利审查指南》中并未明确记载“相反的教导”或“相反的启示”这样的术语，但是在实质审查的实践过程中，反向教导作为判断创造性的一种思路，已经被审查员广泛使用。本文结合一件实际案例，阐述笔者对相反教导在创造性判断中所起作用的考虑。[1-3]
2 案例介绍
案例：手持式电子装置及启动其应用程序的方法
本申请的技术方案为：当手持式电子装置上的按钮被触发时，产生一中断信号。感测元件产生一感测信号。处理单元比较该感测信号与一门槛值而产生一比较结果，且根据该比较结果判断该按钮被刻意地或无意地触发。如果是刻意的，就省略解锁动作，直接解锁。
审查过程：
第一次审查意见通知书中，审查员采用对比文件1结合对比文件2和公知常识评述本申请全部权利要求的创造性。
针对第一次审查意见通知书，申请人对权利要求做出修改，并在意见陈述中认为：（1）对比文件1没有公开根据中断信号启动感测元件，（2）对比文件1没有关闭感测元件的步骤。
第二次审查意见通知书中，坚持一通意见，采用对比文件1结合对比文件2和公知常识评述本申请全部权利要求的创造性。
针对第二次审查意见通知书，申请人对权利要求做出修改，并在意见陈述中认为：“当该按钮被判断为被刻意地触发时，该处理单元产生一控制信号，以经由省略一解锁动作来将该手持式电子装置解除锁定”没有被对比文件1和 对比文件2公开，也不是本领域技术人员常用的技术手段。
第三次审查意见通知书中，审查员认为对比文件1中的一个实施例公开了省略了解锁动作，自动解锁的技术手段。于是继续评述全部权利要求的创造性。
针对第三次审查意见通知书，申请人对权利要求做出修改，并在意见陈述中认为：对比文件1未公开“当该按钮被判断为被刻意地触发时，该处理单元产生一控制信号，以经由省略一解锁动作来将该手持式电子装置解除锁定，该解锁动作为手势、一PIN码及图案其中之一”。
对比文件1作为本申请最接近的现有技术，其解决的技术问题是：通过当移动设备处于上锁(或锁定)模式时允许对相机应用程序的轻松访问，但也防止对其他智能电话功能的非授权访问来允许智能电话用户“捕捉瞬间”。对比文件1的技术方案为：采用邻近传感器感测物体，判断移动设备的相机是有意还是无意被触发，如果是有意的，就自动解锁，让用户拍摄。对比文件1已公开本申请的发明构思和大部分技术特征。
申请人和审查员争议的焦点在于，对比文件1中有一个实施例明确公开了如果设备经PIN锁定则显示解锁界面，即不能省略输入PIN码这个解锁动作；基于此，对比文件1还能评述本申请第三次答复审查意见修改的权利要求1中的省略PIN码解锁的技术方案吗？
3 争议阐述
针对上述问题，现有2种截然相反的观点，具体意见如下。
【观点一】
对比文件1结合本领域公知常识不适合继续评述修改后权利要求1的创造性，以下主要从两方面说明理由：
一是从对比文件1出发是否有结合启示，从专利审查指南对技术启示的规定来看，技术启示至少包含两层含义：首先是能将区别特征应用到最接近的现有技术中，其次是区别特征能解决发明实际要解决的技术问题。对比文件公开的是如果设置了PIN码，则需要验证PIN码才能解锁设备，本申请是设置了PIN码，可以跳过PIN码验证，直接解锁进入设备，对比文件与本申请在技术方案上存在明显的区别。众所周知，如对比文件1的方案，设置PIN码，是为了保证手机的安全性，如果为了满足用户便捷性的需求，基于对比文件1，本领域技术人员容易想到的是如对比文件1的另外一种方案所示，不设置PIN码，判断为有意操作时，直接进入设备。而并没有给出当判断为有意触摸时，跳过PIN码直接解锁进入手机的教导或者启示，此时，需要做出的改变使最接近的现有技术变得有违其发明目的，如果硬要将容易想到结合到对比文件1中就有些事后诸葛亮的嫌疑了。
二是考虑现有技术整体上是否有启示，不管是从本领域技术人员的角度还是作为普通用户的角度来看，公知都是如果用户设置了密码，就应当要输入密码进行认证才能解锁，否则设置密码就变得毫无意义。纵观整个解锁相关技术的发展脉络，起初，为了防止手机误操作，给手机加锁如滑块滑到某个地方等，然后，为了增加手机的安全性，保护用户隐私，给手机设置验证如数字密码等，这些技术的发展，能够解决相应的问题，但是也带来了新的问题，即操作变得复杂，便捷性不够，因此在为了保证安全性，同时兼顾便捷性，给手机使用指纹锁技术，可见，从技术的发展脉络上来看，安全性与便捷性存在竞合关系，且安全性具有更重要的需求，基于此，本领域技术人员没有动机为了追求便捷性，而直接抛弃安全性，即跳过PIN码直接进入手机，如果一定要在安全性与便捷性的竞合中选择便捷性，那么本领域技术人员容易想到的是不设置PIN码，直接进入手机操作，由于修改后的权利要求1采用了与现有技术中被普遍接受的认知相反的做法，因而也是能够作为本发明具有创造性的依据。
【观点二】
对比文件1的基础上结合对比文件2以及公知常识可以评述本申请的创造性。主要从以下两方面说理：
1）对比文件1是否有改进动机
首先，从对比文件1的整体上看，对比文件1的背景技术里公开了“在很多情况下，期望的是无需解锁移动设备（例如，通过使用按键组合，输入个人识别号（PIN），或者使用指纹识别）就能捕捉照片或视频以便快速地和自发地‘捕捉瞬间’”。从此处公开的内容可知，为了使操作更便捷，对比文件1有动机改进，进而跳过PIN码验证过程直接解锁。
此外，本申请要求保护“手持式电子装置及启动其应用软件的方法”，该申请是为了解决现有技术中，可能会无意触碰到电话的快捷按钮，例如拍照，从而造成浪费电力的这样一个出发点，提出了如何防止手持式电子装置被无意地启动的一个技术方案，原始权利要求保护的为：根据按钮触发时，通过处理产生感测信号，通过比较感测信号判断按钮是刻意，还是无意的触发。三通后修改后的权利要求，增加了这些技术特征：1.刻意地或无意地触发后，该关闭感测元件；2.当判断为刻意触发时，则省略解锁动作直接解除锁定，其中解锁动作为手势、一PIN码及图案其中之一。申请人主要争论的点在于第二点。
对比文件1：公开了“上锁相机访问”，对比文件1提到在现有技术中，带有相机的移动设备通常具有防止对设备的意外或非授权访问的锁定模式，该申请提出了在移动设备处于上锁状态时通过快速访问移动设备图像捕捉功能。对比文件1具体公开了，按钮按压后，通过按压时间或者邻近传感器判断用户是有意还是无意，可见对比文件1已经公开了本申请的发明点。对比文件1中的这部分内容结合对比文件2比较感测信号，可以评述原始权利要求1的创造性。
2）对比文件1是否给出了“反向教导”
申请人在三通后增加了技术特征“当判断为刻意触发时，则省略解锁动作直接解除锁定，其中解锁动作为手势、一PIN码及图案其中之一”，从区别技术特征实际解决的技术问题出发，本申请跳过PIN码验证这一技术特征实际解决的技术问题是：如何使操作更便捷。而对比文件1不能跳过PIN码的技术方案解决的是安全性问题，并不是便捷性问题。当本领域技术人员在面对如何是操作更便捷这一技术问题时，对比文件1并没有给出针对“便捷性”这一问题的“反向教导”。实际上，对比文件1给出的可能只是一种“不利指引”，因为其针对的是“安全性”这一问题的解决方案，而“安全性”与“便捷性”是本领域中较难兼顾的两个技术问题，当本领域技术人员只想解决“便捷性”问题时，在对比文件1的基础上是能够想到跳过PIN码验证这一技术手段的。因此，对比文件1的技术方案并不存在“反向教导”的问题。
相反，对比文件1甚至给出了一个正向的教导，对比文件1提出了将移动设备分为两个认证状态，上锁状态和解锁状态。在上锁状态下，可以通过按钮快捷访问，相机的拍照功能，而当在上锁状态下不能访问相机的删除图像功能，如果要访问删除图像功能，这时会显示解锁界面，在解锁状态可以使用删除图像功能。说明书第79，80段记载了可以用PIN解锁，并且从说明书附图7，8也可以看出，可以在上锁模式和解锁模式下访问相机。而在上锁模式下访问相机，就是对应于本申请的“当判断为刻意触发时，则省略解锁动作直接解除锁定，其中解锁动作为手势、一PIN码及图案其中之一”。同样是手机刻意触发时，不需要直接解除锁定，就可以访问相机。
申请人针对第三次审查意见答复时，使用了对比文件1中 “未使用PIN或其他识别认证来锁定”这个实施例来争辩，是不合理的，对比文件1给出了较多实施例，其中未使用PIN直接解锁，也包含在“锁定状态”下快速访问相机，他又将锁定分为PIN或其他个人识别方式，或者手势(比如划动)，这些实施例结合D2和公知是可以评述本申请的创造性的。
4 总结与思考
多篇对比文件结合评述创造性时，找到最接近的现有技术作为技术的出发点是至关重要的。即使现有技术给出了区别技术特征的技术启示，但是最接近的现有技术并没有给出改进的动机，因此本领域技术人员并不会将二者结合得到发明的技术方案。在审查当中应当避免将技术特征割裂，而是应该占位本领域技术人员把握技术方案，改进的动机并不随个体人的意志来改变，而是根据现有技术实质上存在的需求缺陷来指引本领域技术人员。所以判断最接近的现有技术给出的改进启示也是需要考虑的主要因素。以问题为导向的结合启示判断方法有助于合理判断最接近现有技术的是否是改进的起点，发明相对于最接近现有技术解决的技术问题可以是现有技术普遍存在或是现有技术中提及的，应当注意的是技术问题并不一定是与本发明完全描述一致的，技术问题的关联性同样是需要考虑的。把握现有技术整体来判断改进动机是判断创造性的关键，拥有改进动机和改进的启示才是正向还原发明的合理途径。
参考文献：
[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.
[2] 尹昕. 现有技术中是否存在相反技术启示[J].中国知识产权报，2016（9）.
[3] 李晓蕾. 浅谈“相反的教导”在创造性判断中的作用[J].中国发明与专利，2015（7）：73-77.