茶烟等类烟草制品，虽然其外包装和烟支产品都与传统卷烟相似，但因其主要燃烧物不以烟叶、烟丝等烟草专卖品为原料，所以定性为非烟草制品。尽管茶烟等类烟草制品的商品定位明晰，但其产品诞生及市场推广都与传统卷烟息息相关。作为戒烟替代产品，部分类烟草制品的商标和外包装都与知名卷烟品牌高度相似，涉嫌侵犯了相关知名卷烟品牌生产厂家的知识产权。近期，国家烟草专卖局公开通报了江西、四川、北京、上海、浙江等地综合施策治理生产、销售侵权茶烟的工作成效，依法维护烟草专卖制度和知名卷烟品牌合法权益，已成当前烟草专卖执法工作的重点内容。
1 茶烟等类烟草制品的知识产权侵权表现
1.1 类烟草制品的概念及侵权表现
类烟草制品，即烟支外形及构造与传统卷烟相似，同样采用抽吸燃烧气体的吸食方法，但其烟支内部不含烟草制品或烟草提取物的卷烟仿制物。目前市面上的类烟草制品多以各种茶叶、干花或其他中草药的制丝作为烟支的主要燃烧物，其一般以茶烟、花烟、艾烟等词语作为商品名。
商家之所以采用与传统卷烟高度相似的包装、外形以及吸食方式，主要就是为了将类烟草制品定位为有戒烟需求的消费者的替代产品，加以“健康产品”、“不含尼古丁”、“能有效缓解烟瘾”等广告标语，吸引有戒烟需求的消费者进行购买。有专家指出，尽管茶烟等类烟草制品没有使用烟丝作为主要燃烧物，但是吸食者将其他物质燃烧后的烟雾吸入肺部后，依然能对呼吸道造成刺激，长期吸入容易造成炎症。更有研究表明，茶烟部分产品焦油含量比传统卷烟还高，上海市广告监测中心甚至发现有一款茶烟焦油含量达14.41毫克/支。对比国家烟草专卖局明确11毫克/支以上的卷烟产品不得在境内市场销售的规定，该款产品所冠的“健康”标语显得耐人寻味。
除了广告含有虚假或让人误解的内容以外，茶烟等类烟草制品还有其他侵权表现，如生产茶烟所用的烟机、卷烟纸可能定性为《烟草专卖法》中的烟草专卖品，从而涉嫌构成相关违法行为甚至是犯罪行为。更为普遍的则是茶烟等类烟草制品使用与知名度较高的传统卷烟品牌产品高度相似的商标标识以及外观包装，涉嫌侵犯了该卷烟品牌的商标权和外观设计专利权。
1.2 茶烟等类烟草制品知识产权侵权行为的法律适用
由于大部分知名卷烟的生产厂家均已尽力为各个卷烟品牌进行商标注册和外观设计专利申请，如外观设计专利权仍在保护期以内，则茶烟等类烟草制品使用高度相似的商标标识以及外观包装的行为涉嫌同时构成了商标侵权和外观设计专利侵权。值得重点关注的是，在最新的《专利法》中，外观设计专利权保护期限从10年延长至15年，但该保护期限在届满后不得再续展，届时该外观设计将成为公共资源不再受专利法保护。所以对于成名已久的知名卷烟品牌来说，主要维权关注点在于维护商标权人的合法权益。
对于茶烟等类烟草制品的商标侵权行为，商标权人可以向市场监督管理部门、人民法院分别主张让侵权行为人承担行政处罚责任、民事赔偿责任。《中华人民共和国商标法》规定的处理原则为首先由当事人进行协商，不愿协商或协商不成的，商标权人可以向人民法院起诉、或者请求市场监督管理部门处理。
在行政处罚责任方面，侵权行为人需要根据《商标法》第六十条的规定承担停止侵权行为、被没收侵权商品和工具、缴纳一定数额的罚款等责任。在民事赔偿责任方面，侵权行为人可在市场监督管理部门的调解下达成赔偿协议，如未能达成协议或者不履行协议，则由人民法院根据商标权人的实际损失、侵权行为人所获利益、商标许可使用费的合理倍数依次核定赔偿数额。如果认定为恶意侵犯商标权的，还会有相应的惩罚性赔偿。
在烟草专卖行政执法实务中，时常有烟草专卖执法工作人员提出疑问:如果侵权行为人生产、销售侵权茶烟等类烟草制品数额较大、情节严重，是否涉嫌构成假冒注册商标罪等侵犯知识产权罪，是否能将线索移送到公安机关进行立案调查？由于《刑法》明确了假冒注册商标罪的客观要件为行为人在同一种商品上使用未经商标权人许可的相同注册商标，因市面上茶烟等类烟草制品基本上都是使用“芙蓉爆珠”、“软中”、“南景”等高度相似商标，而且茶烟等类烟草制品与知名卷烟并非同一种商品，所以该类涉嫌侵权茶烟等类烟草制品不能构成刑法意义上假冒注册商标的商品。根据罪刑法定原则，目前对于生产、销售侵权茶烟等类烟草制品的行为，在刑事打击上还是以打击非法制售烟草专用机械、卷烟纸、滤嘴棒等烟草专卖品的非法经营犯罪行为为主。
对于茶烟等类烟草制品的外观设计专利侵权行为，专利权人可适用《专利法》第六十条的规定进行维权。该条文的纠纷处理方式与《商标法》的相关规定较为相似，也是以当事人的协商作为前置程序，在协商无效的情况下，专利权人可以选择向人民法院或管理专利工作的部门进行起诉或举报。但与《商标法》规定所不同的是，管理专利工作的部门认定侵权行为成立时，所采取的行政措施只有“责令停止侵权行为”，而该措施不属于《行政处罚法》中法定的行政处罚种类。相较于《商标法》中市场监督管理部门的“责令停止+没收商品和工具+罚款”行政处罚措施，在行政部门惩处力度方面，商标权相较于专利权更为有力。
2 茶烟等类烟草制品的商标侵权认定要素
通过在当前主流网购交易平台搜索“茶烟”、“花烟”等关键词所得到的商品链接，可见大多数茶烟、花烟使用外包装和商标与知名卷烟品牌注册商标近似，如茶烟产品“软中”商标与上海烟草集团有限责任公司注册的“中华（软）”商标近似，花烟产品使用“嗬花”商标与河北中烟工业公司注册的“钻石（荷花）”商标近似。以上情形符合《商标法》第五十七条中“未经许可在类似商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆”的规定。
根据以上法条可知，我国商标法中对商品构成类似和商标构成近似的认定，主要采用商标混淆性理论。有学者认为，商标立法的主旨在于避免消费者对商品或服务的供应者发生混淆。在判定茶烟等类烟草制品及其所用商标是否与知名卷烟品牌注册商标构成近似时，应充分论证两者是否存在足以认定为混淆的近似之处、是否对消费者产生一定的误解，从而推定是否构成商标侵权。在最高人民法院的相关司法解释中，对商标近似和混淆性认定的标准作了原则性的规定，便于审判人员根据实际情况进行自由裁量。其中商标的显著性和知名度、以及商标使用范围作为审判人员裁量的重要要素，需要结合具体案例进行重点说明。
2.1 商标显著性、知名度对商标混淆性认定的影响
我国的司法解释明确了应当将请求保护注册商标的显著性和知名度作为认定商标是否近似的标准，而根据WTO的TRIPS协议，商标的显著性更是商标在注册申请时的唯一决定性因素。在司法实践中，商标的显著性和知名度与商标的保护力度呈正比关系，如涉嫌侵权茶烟等类烟草制品的商标与显著性越大、知名度越高的传统卷烟商标所相似，则越容易引起公众的混淆。例如上文所提及的“软中”牌茶烟，虽然其商标所使用的文字“软中”与“中华（软）” 卷烟商标的“中华”文字不同，字体、字号大小、文字间隔也不一致，但其条盒包装所使用的底色与“中华（软）” 卷烟的底色均为大红色，加上文字左侧的北京天安门图案与“中华（软）” 卷烟的天安门标志性图案在整体观感上几乎相同，如此文字、图案以及底色的结合，容易让消费者联想到“中华（软）”卷烟的商标标识，从而产生混淆的认识。在这个例子中，消费者能因“软中”牌茶烟的商标而引发关于“中华（软）”卷烟的联想，是基于“中华（软）”卷烟在卷烟市场上长期经营、积累商誉而形成的显著性和知名度所致的。
目前涉嫌侵权茶烟等类烟草制品主要与中华（软）、芙蓉王（硬）、芙蓉王（蓝）、钻石（荷花）、利群（新版）、黄鹤楼（1916）、云烟（大重九）等卷烟消费者所熟知的卷烟品牌高度相似。由于《广告法》明确禁止公开发布烟草广告，卷烟品牌的显著性和知名度的认定缺乏明确具体的裁量依据。而且最高人民法院的司法解释只对认定商标近似的依据作为原则性规定，并未对商标的显著性和知名度作出具体的裁量标准。因此审判人员需要结合涉嫌被侵权卷烟品牌的商品销售情况、市场份额情况进行显著性和知名度的判定。在关于显著性和知名度的认可主体方面，尽管茶烟等类烟草制品在严格意义上并非与烟草制品为同一类商品，但两类商品的消费者群体有较高的重叠区间，茶烟等类烟草制品的主要消费者就是有吸烟习惯并有戒烟需求的卷烟消费者，所以从卷烟消费群体的角度去认定涉嫌被侵权卷烟品牌的显著性和知名度更为妥当。
2.2 商标使用范围对商标混淆性认定的影响
知识产权法律保护具有地域限制，仅在注册国享受保护。商标权的地域性不仅体现在注册国的地域保护范围内，还体现在该商标的使用范围决定了其显著性和知名度，从而影响商标混淆性的认定。尽管《烟草专卖许可证管理办法》规定了卷烟零售户不能通过信息网络销售烟草专卖品，烟草广告也有严格的法律强制性禁止规定，但知名卷烟品牌在全国各地均有销售，烟草公司的配送网络更是能将卷烟配送到村到户。在烟草公司长期深度运营的战略下，知名卷烟品牌的使用范围可以称得上是深入到全国各地，为商标权维权打下了扎实的显著性和知名度基础。
目前在司法实践中，关于商标使用范围对混淆认定的影响是存在一定的争议的。如广州星河湾实业发展有限公司提起的“星河湾”商标侵权案件和北京巴黎春天摄影有限公司提起的“巴黎春天”商标侵权系列案件中，原审法院认定原告的商标使用范围仅限于某一地区进行商标使用和市场经营行为，该商标在被告使用地区不一定具有显著性和知名度，被告使用相关商标的行为不构成商标混淆。但最高人民法院再审时认为，现代社会信息流通快捷，应当充分考虑公众是否容易被误导产生混淆认识以及被控侵权人是否具有攀附他人商誉的故意，从而认定被告构成商标侵权。这些典型案件体现了人民法院充分顺应网络信息社会的潮流，弱化商标使用范围对商标混淆性认定的影响，这对于今后显著性和知名度相对较低的新兴卷烟品牌商标合法权益保护，有着利好的发展影响。
3 茶烟等类烟草制品的外观设计侵权认定要素
外观设计专利作为知识产权体系中的“特色之花”，该专利权保护的是富有美感并适用于工业应用的新设计。除了花之美感以外，外观设计还有“多彩”的特色，其可以作为艺术作品受到《著作权法》的保护；当其具有显著性并用于申请注册商标时可受《商标法》的保护；当其作为商品的包装、装潢并具有一定影响力时则可受《反不正当竞争法》的保护。同时，该专利权也有一定的“花期”，其保护期限仅有十五年且不得续展，届时任何人均可无偿使用。经在中国及多国专利审查信息查询网进行查询，各大卷烟生产厂家均对旗下新品卷烟的包装盒、包装盒套件以及接装纸的外观设计进行专利申请，这对于涉嫌侵权的茶烟等类烟草制品开展维权活动提供了可靠的法律武器。
北京市高级人民法院颁布的《专利侵权判定指南》中指出：“判定是否侵犯外观设计专利，应当以是否相同或者相近似为标准，而不以是否构成商标法意义上的混淆、误认为标准。”可见外观设计专利侵权的判定标准与商标侵权的判定标准不一致。茶烟等类烟草制品的外包装与相关卷烟品牌的外观设计是否相同或相近似，应通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，如一般消费者通过观察茶烟等实物或网购交易平台展示的图片对比相关卷烟品牌的外观设计，如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果无差异，应当认为两者构成相同，如果两者的视觉效果不完全相同，但是没有明显区别的，则应当认为两者相近似。
因全国知名度较高的“中华（软）”卷烟品牌的外观设计面世已久，所以现今该外观设计不再受法律保护。但市面上有较多款式的茶烟等类烟草制品使用与“中华（软）”卷烟品牌的外观设计高度近似的外包装，为了更为直观地论述茶烟等类烟草制品与知名卷烟品牌的外观设计是否整体相同或相近似，在此将继续使用 “软中”牌茶烟与“中华（软）”卷烟的对比为例。以一般消费者的角度进行观察，可见“软中”牌茶烟的产品形状与“中华（软）”卷烟的条盒包装形状相同，“软中”牌茶烟的条盒包装图案设计为左侧三分之一处印着北京天安门图案、中间三分之一处印着“软中”字样、右侧三分之一有黄色竖线作为分隔区划线，分隔区内印着“茶制代烟品、不含尼古丁”等警示标语。而“中华（软）”卷烟的条盒包装图案设计为左侧三分之一处印着北京天安门图案，中间三分之一处印着“中華”字样、右侧三分之一有黄色竖线作为分隔区划线，分隔区内印着“吸烟有害健康”等警示标语。两者图案构造上均采用从左到右的北京天安门图案、商标文字、警示标语等设计布局。在色彩对比上，两者均使用鲜艳的大红色作为底色，左侧天安门图案均为亮金色、右侧警示标语的颜色均为亮黄色字体，不同之处在于“软中”牌茶烟的商标文字使用白色字体，而“中华（软）”卷烟的商标文字使用白色字体和亮金色边纹。两者的形状、图案、色彩等视觉效果不完全相同，但是没有明显区别，所以应当认定为两者的外观设计相近似。
“软中”牌茶烟（左）与“中华（软）”卷烟（右）外包装对比图
4 结语
烟草专卖制度是保证国家财政收入，促进国民经济持续发展的重要保障制度，依法联合市场监督管理部门、管理专利工作部门等有关部门落实茶烟等类烟草制品的有效监管措施，严厉开展打击侵权茶烟等类烟草制品的执法活动，是维护烟草专卖制度的重要实践行动。烟草工业系统和商业系统应围绕打击侵权茶烟等类烟草制品充分配合联动，依法运用《刑法》、《烟草专卖法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律武器维护卷烟品牌合法权益，推动各主管部门采用刑事打击、行政处罚、行政约谈、民事诉讼等处置方式开展有力治理，切实维护国家和消费者利益。
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