一、引言
在现代企业中，市场经济竞争日益激烈，所有的经济往来业务、项目也都是以合同的形式来完成和约束，是企业经济生产经营中的重要组成部分，更是成为了企业间的生产经营活动以及合法利益的法律保障，对促进企业的发展，提高企业的经济效益具有至关重要的作用。尤其是在建筑行业中，项目是建筑企业经济的主要来源，它的质量直接与企业的效益挂钩，签订工程合同是为了更好的约束、规范施工主体的行为、保障项目质量、维护好企业的合法权益，因此签订及管理工程合同是建筑企业管理体系中最关键、最核心的部分，它既是建筑主体之间沟通的纽带和润滑剂，也是改善建筑市场环境、引导建筑企业依法发展的保护伞、指明灯。在《合同法》中就对建设工程合同做出了明确解释，它指的是建设企业与承建企业或承包商之间就项目标的做出的系列明确规定，包括了工程项目的范围、工期、质量、工程款等各个方面[3]，并将这些内容以书面的形式来展现，从而形成合同，但这时的合同并不具有法律效力，只有针对标的内容、条款无疑义、属双方共同意愿并经双方盖章、签字之后才具有了法律效力，才能作为法律依据来维护各自的合法权益。但纵观每年司法部门受理的案件类型及总量，由工程合同法律风险而引起的案件占据了多数，这就意味着具有法律效力的合同虽然能明确双方或多方当事人的权利和义务、避免侵害合法权益的现象发展，但并不是万无一失的，从合同签订到履约再到最终的项目竣工结算，整个阶段都存在着一些法律风险点。鉴于此，当务之急就是要全面分析合同法律风险，制定风险预警防范机制，从源头杜绝法律风险的发生。
二、建设工程合同法律风险防范的必要性
1、对于承包商来讲，一份有效的工程合同可以发挥其最大的法律效力，全面保障承包商的合法权益不受侵害，并在发承包之间形成一种彼此制衡的状态，当法律风险发生时也能通过合理的风险承担机制来降低风险引起的损失，从而实现利益分享，尤其是会缓解工程进程中产生的一些矛盾、分歧或纠纷。
2、对于整个工程环境来讲，由于项目在施工过程中涉及的主体复杂，只要一方不履行合同或者执行不到位，承包商和发包商必须要承担由此而产生的各种风险及损失，进而会引起系列不良反应，比如新产业工人的工资拖欠、企业税收缴纳不及时等，从而影响建筑市场及环境的有序和稳定。
总之，规范的合同管理，有利于保障合约双方合法权益；有利于提高合同履约率，实现建设目标；有利于公平、妥善的处理纠纷；有利于维护建筑市场秩序。因此防范建设工程合同法律风险是极其必要的。
三、建设工程合同法律风险防范的影响因素
1、合同订立阶段的风险。合同是经济主体双方在法律范围内就一明确的标的进行书面上的约定的过程，在此主体、客体合法性是合同有效性的要件。因此所呈现出的法律风险也包含在这两个要素中。首先是合同的主体，指的是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者是具有一定法律资质、资信的集团组织等，从而保证签约人的能力和真实意愿，由此签订的合同才具有法律效力。其次，合同在标的的表述、条款内容上也都需要遵守法律，遵守双方当事人的真实意思，若合同内容不是基于双方人统一的意愿，则合同也是无效的，在履约中纠纷、争议也会越来越多，合同无法解除、违约责任无法明确无疑加大了法律风险发生的几率。
（1）合同主体违反了工程行业领域资质管理规定，合同签订的主体没有相应的资质，既没有取得相应的建筑资格证书，或者经营的范围超出了资格证书规定的合同范围。最常见的就是挂靠资质。这样的主体签订的合同是不具有法律效力的。
（2）主体签订的合同范围违反了招投标领域的相关法律、行政法规等。现实生活中常见招投标文件与签订的合同文件在内容上有些出入，两者的不一致影响了合同效力。针对这一情况，经济学者、法律学者以及司法审判中也存在一些争议。
（3）在施工建设中没有按照承发包合同中规定的形式来实际操作，导致合同无效。比如肢解发包[3]，即应当由一个承包商来参与的工程项目肢解成了很多部分发包给承包商；比如转包签订，即承包商没有按照合同的规定来履行项目的建设权利与义务，而是将工程在对方不知情的情况下全部转包给了他人，这样一来，合同也是无效的。
（4）还有一种包括阴阳合同、垫资承包合同等这些特殊合同在订立是也存在一定的风险。常见的农民工讨要工资的社会现象就是因为承包商自行垫资给发包商使其正常开工，发包商再逐步偿还工程款，但发包人无法按时或无力偿还时极易发生工程款拖欠的情况，从而影响了施工工人的工资发放。
2、合同履约阶段的风险。合同的履约包括双方是否要按时、按量、保质、保效的完成工程项目。合同具备了法律效力，在履约中也会由于人为以及客观因素而发生变更、撤销等行为，致使原合同无法继续履行。首先是人为的违约，一方由于自身主观意识上存在过错而不履行约定，造成另一方的损失。另外由于工程履约周期长，期间变更的因素较多，比如受国家政策、市场变化等客观因素的影响，导致合同内容无法再继续履行，或是原合同已经不再适用变化的环境。具体如下：
（1）工程工期。工程工期指的是施工单位完成了合同规定的全部内容的时间段。严格来讲，合同具有法律效力，合同内容实际上是将合同标的以及双方当事人应行使的权利和履行的义务用书面的形式表现出来，当事人应当按照这些既定的内容行使权力、履行义务的合理时间段。但在现实中工程项目在建设中也会出现工程延期的现象，不论是客观原因还是主观原因都会导致法律风险的发生。比如，发包商没有提供完整或者准确的项目图纸[4]、没能按合同规定的时间点分阶段的去监督项目的施工情况和进度、没有按时拨付足够的预付款、进度款项金额、没有按照合同给承包商提供符合施工的条件等；比如承包商使用的机械与地材不符合合同约定[5]，私自更换条件而延误了工期、响应国家安全生产号召或者变化的国家政策而暂停建设，从而导致工程延误；当然还有很多其它影响工程正常工期的因素，包括原材料供应商、自然灾害或者阴雨暴雪等天气以及其他的公众突发事件等。
（2）合同变更。发生这种情况的原因多数是在工程项目建设过程中、合同义务内容未全部履行之前的这段时间，出现了一些我们无法提前预测、规避的事实现象，原合同中的内容或者计划已经不再适用，合同双方需要针对新的事实情况进行合同内容的更改。合同变更主要是由于发包商的原因、项目设计的原因及施工原因等。但在这个过程中合同方案约定的不明确却是引发法律风险的主要因子。比如变更主体、内容没有明确出来，合同双方无法就新的协议标的或内容达成一致意向。最常见的一是需要变更的主体不具有相应的资质，即使签约也是无效合同，从而引起法律纠纷；二是变更后的合同内容双方达成一致，但任何一方在履约过程中出现违约行为而引发法律风险；三是变更文件出现瑕疵[6]，双方就文件内容各执一词，那么法院在判定或者审理该类型的纠纷案件时往往都会参照原合同内容，发包商和承包商都需要对此承担不利后果。
（3）在建设工程合同履行中，常常发生索赔行为，由于建设工程的复杂性、单件性、长期性，必然会有索赔风险。索赔时，常常表现在两个方面，一个为已经被确认，能将其视为工程结算的重要依据；另一个则没有被确认的部分，需要在诉讼的条件下，让法院或一些司法鉴定单位来进行确认。
3、合同结算阶段的风险。这一阶段是项目按照合同规定竣工、验收了，那么工程的造价也需要予以调整，以及合同履约期间、双方达成的工程造价的变更、最后结算的金额。包括主体竣工结算金额、单项竣工结算金额、索赔款项以及其他费用、相应的已付款项等。但是由于操作不当也会引起一些法律风险。具体表现在一下几点：
（1）结算的依据不具体。通常只有经过竣工验收并且验收合格之后才会进入工程款的结算程序，当然还包括了缺陷责任期和保证金返还时间的计算。但是项目验收并未通过或者没有组织验收，我们就无法进入正常的工程结算环节，最大可能就会因质量问题而发生纠纷。
（2）工程项目顺利竣工且已验收，质量合格，但发包商拒绝在结算文件上签字，并逾期答复[2]。
（3）一般对工程项目的验收都会在合同中有明确的表明，验收组织可以按照合同的验收条款予以验收，并接受审计监督。但在实际中很多项目缺失专业的、科学的、合理的审价行为，而未按照合同约定的验收条款进行验收的双方当事人无法接受这种和解基础，从而产生审价纠纷。
（4）工程项目工程计量与工程价款不明确。发包商向承包商支付所有工程款的结算依据是工程计量的结果。若承包商并未按时完成计量、未按时提交计量资料、未按合同规定进行计量复核或者样品抽样复测[4]等情况都会产生法律纠纷。 尤其是在合同变更后的这一阶段涉及到了工程量、隐蔽工程涉及到的工程量更易引发法律风险。
四、建设工程合同法律风险防范问题探析与建议
1、从合同订立角度分析。
（1）规划手续补正问题。通常具有法律效力的工程合同可以有效的规避各类法律风险，尤其是当风险或纠纷发生时，向法院起诉的发包方必须要准备齐全包括工程规划许可证等相关的审批手续及资料，若资料及手续不全，那么被告就会依此为由申请法院判决该合同是无效的，法院应该给予支持。但根据《建筑法》中关于合同效力的强制性规定[3]，为了避免建筑资源的浪费、更好的尊重合同当事人在签订合同时的共同意向，在起诉前可以备齐相关的规划手续及资料，这是法院所认可的规定条款。
（2）合同主体资质问题。相关法律条款中都对合同主体做出了具体的规定：合同的主体必须要有完全民事行为能力的个体或者有资质的组织、企业法人，并且合同的内容是双方当事人就标的达成了共同意向。在建筑行业参与工程建设的主体大多是组织或者企业法人，那么其是否具备合格的建筑资质决定了其是否能成为合同的主体。在《建筑法》及《资质管理规定》[5]中是这样来规定承包商资质的：有着施工总承包资质、专业承包资质、劳务资质。而总承包与专业承包又会根据不同的要求划分成不同的等级，但劳务资质都是一样的。一旦不具有其中的任何一项资质，承包商是不具有合同主体资格的，签订的合同也是无效的。在现实生活中的很多案件中，看似承包商符合相关资质要求，但侧重的确是建筑材料及设备的供应。另一方面即使出现资质要求不符的情况时，相关法律中也有部分充满人性化的条款--资质补正条款[2]。只要在项目竣工前将所有的资质证明补充齐全，那么原始合同中签订的超出资质的部分内容也是有效的。即整个合同具有法律效力。一旦产生纠纷，法院也是以“有效”来判定合同的效力的。但在这个过程中需要注意的最大问题是对“竣工前”是如何界定的。
（3）投招标合同与签订的合同内容不一致。即我们通常讲的“阴阳合同”“黑白合同”。关于这个问题是当前法律界、经济界最为关注且争议性最大、且最难控制的一个问题。即使对工程合同的法律规定众多，但对这类合同问题并没有做出细致的说明或补充。一般产生阴阳合同的的情况一是出现在投标之前，招标单位与实际的施工单位已对工程标的及相关内容达成共识，签订了合同，再去招标、中标后，双方按招标标准再签订一份合同，送至行政主管部门予以备案，即“阴合同”后接“阳合同”；二是中标后，投标的组织或企业与招标单位首先按照招标标准签订合同并报备给行政主管部门予以备案，然后私底下再根据双方的意愿签订一份与原合同不相符的“阴合同”，即“阳合同”后跟“阴合同”。第一种情况下两种合同都不具有法律效力，属于典型的虚假投标行为[3]。这在《招投标法》中都有明文规定。第二种情况下，签订的合同并备案的“阳合同”是有效的，因为它是通过走合法的合同签订流程而实现的，因此受法律保护和支持，但“阴合同”的内容与招投标文件不一致,并不是在双方同意的情况下对合同实质性内容的变更或者补充，是一个独立于原合同及双方意愿之外的一种合同形式，但它并未经过备案，也未经过法定程序，因为它是无效的。但也有另一种情况下“阴合同”是有效的，即建设工程项目并未经过投招标流程，签订的两份合同都已备案，并且履约行为符合法律规定及合同规定的内容，因此可以断定阴阳合同都具有法律效力[4]。故而关于合同效力问题应当视具体情况而定。
（4）工程垫资问题。这类问题最大的隐患就是工期延迟、工资拖欠，影响的不仅是工程质量、企业形象，更是影响着一线施工人员尤其是新产业工人的利益保障。虽然在相关法律条款中承认“垫资”行为是合法的[6]， 但并不代表垫带资工程能脱离法律的影响及限制，尤其是对于政府投资的工程严明禁止建设工程组织或法人垫带资建设。
2、从合同履约角度分析。
（1）工程变更问题是整个工程合同管理中最繁琐、难度最大的问题。因为项目所处的环境、政策等无法改变，并且会因这些因素而发生变化，对于建筑行业来讲，项目合同变更是再平常不过了，而合同变更的依据则是《合同法》中的相关规定。但在最高院的《全国民事审判工作会议纪要》中的规定则与《合同法》中的规定有部分不融洽的地方，这就导致合同变更的依据并不是唯一性的。如何去断定和界定工程变更法律依据问题始终是人们关注的重点问题。其次，对于情势变更方面的论述在《合同法》中也有明确的定位。但人们通常会将“情势变更”等同于“不可抗力”，实际上两者之间是有一定差异和区别的，比如在抵抗力的程度上是不同的，不可抗力具有绝对性，但情势变更则是属于履行难的情形。比如引起这种变更的原因是不同的，不可抵抗力包括自然灾害、社会灾害；情势变更更多的倾向于政策的变化、技术的变化以及经济环境的变化等，像原材料暴涨、暴跌等；再如法律后果不同，这是最大的区别，遭遇不可抗力而产生的合同法律风险是可以豁免的，这是真实存在且双方乃至整个大环境都无法抗拒的，但是情势变更不同，要想取得豁免，必须要各方在经过协商、同意之后才可以。同时情势变更与商业风险也有着本质的区别;商业风险具有可预见性，并且双方都具有过错，但情势变更则是双方都没有过错。因此人们常常都会将不可抗力、情势变更以及商业风险混淆起来，那么在合同履约中也会因此而引起不必要的风险和纠纷。这个问题需要我们重视起来。
（2）工期的计算问题也是常见的问题之一。通常在合同中就规定好了工期的期限，不难理解，工期是指从开工到竣工到验收的整个过程所需要的时间。但中间会发生很多我们无法预测的事件而导致工期的延时，比如一个阶段的工程进度需要达到怎样的标准和程度，需要多少天，但中间由于暴雨、暴雪以及其他自然灾害而无法正常施工，那么就会影响到整个工程的进度和期限。针对这样的情况应该怎样去界定和计算工期呢？或者已经开始动工，但并没有开工报告或开工通知的情况，我们又该如何去计算工期？另外对于竣工的时间，我们也不要将其等同于完工、交工，它们的意思虽然相近，但有着实质性的差别，因此现实实践中，也会因为该问题而产生的很多纠纷。
3、对于上述所讲到的各类风险，我们应该在具体实践中采取以下几点防范措施：
（1）施工企业要规范工程项目的施工安全，根据合同文件的规定将工程进度、质量、成本等事项与真实施工现场的情况进行比较，对施工的资料、图纸以及业主支付的工程款项进行进行核实，确定整体过程不偏离合同的规定。
（2）确保合同的变更要符合法律规定和流程，双方对变更的内容进行商讨后达成共识，承包方在收到合同需要变更的通知时要及时与发包方联系，并出具变更工程价款的调整报告。任何变更的内容都需要发包方及工程师的确认签字及盖章。承包方要有索赔意识，将与发包方交易的各种资料、数据等妥善保存，作为后续纠纷解决及索赔的依据。
（3）要加强对工程款支付的管理。承包商要在合同中明确表明工程款账户、付款方式及期限，让发包方知道，同时要加强对专用资金账户的控制，将每一笔款项的来源、用途等一一标注，从而保障资金的安全；当承包商在催促承包商支付工程进度款等款项时，发包商拒不支付，或者双方没有达成延期付款的协议时，承包方可以停止施工。
（4）要做好风险的转移。不论哪一方都要树立担保意识。比如保证担保，承包商要向银行请求开具保函要求担保，而银行方也要要求担保人提供一定的保证金作为反担保，如此有助于减轻承包商的资金压力[4]，并且在担保期内，无需将保证金的所有权转让给发包商。第二要购买工程保险，承包商通过购买工程保险可以将部分风险转移给保险公司以此来提升建设工程的履约过程中的保障能力，减少风险成本。
（5）规避和防范风险的最首要因素就是加强对工程合同效力的控制和审核。建设单位在开展项目建设时，需要分析和判断该项目是否在法律允许的范围内，每个流程、每个标的内容是否都符合招投标文件以及法律条例的要求和规定。这就需要建设单位、施工单位中的各个部门、各个人员都要接受一定的法律常识教育和培训，提升其法律素养、树立风险防范意识。其次，发包商要严格而全面的审核承包商的资质、信用以及运行情况、状态等，确保承包商具有一定的能力来承担项目的建设能力及风险能力，要审查关于建设项目的基本情况、招投标状态、以及是否同时具备建设项目的“四证”[3]。通过有效的调查与管理避免风险的发生。最后鉴于工程项目在建设中会牵扯到主体建设、其他细节建设等子项目，各个子项目也会被分包给其他个人或组织结构，那么承包商就要对这些分包商进行严格的管理。
（6）只有法律体系更加健全与完善才能更好的引导和保障建设施工行为，为合同管理通过更加系统的依据和坚实的法律保障。因此我国应该不断完善立法，在原有的《合同法》《建筑法》《招投标法》等各实体法法律体系的基础上予以补充和更新，从而建立起更加完善的工程法律规范体系。
五、结语
建设工程合同中所涉及内容广泛,容易引发法律纠纷。为此，应对建设工程合同法律风险进行风险评估，建立对应的预警机制，采取有效措施防范并控制合同的法律风险，保证企业的合法权益免遭侵犯。
参考文献
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