一、对赌协议概述
对赌协议这一用词的出现来源于2003年我国蒙牛公司和摩根士丹利所签订的投融资协议，创立初期的蒙牛公司由于资金短缺签订了这一基于业绩增长的协议从而获得摩根士丹利等投资者的资金注入，最终蒙牛完成协议中所约定的目标，双方分别获得股份奖励和期权价值的实现，都成为此次对赌协议的赢家。自此因其能满足交易双方需求的积极作用，对赌协议已经作为一种常规的手段被广泛用于私募股权投资领域。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），将其定义为私募股权投资中的估值调整机制，即先合作暂且不管公司未来发展无法进行准确估值的问题，等约定期限到来时再行结算，具体来说通常会设定融资方在某一期限内完成约定的目标，若完成目标，对前期投资人由于低估企业价值而造成的损失，需要投资方予以补偿；若未完成目标，对于投资人由于高估公司企业价值遭受的损失，则需要公司对投资方进行补偿。综上来说这一特殊形式很好的解决了信息不对称和融资难等问题，对投融资双方都具有积极意义。
总的来说，对赌协议是在投融资双方在信息知悉上的差异导致对公司价值的预测估算不同的情况下所签订的对公司估算预测价值调整的合同。目前对赌协议的性质在我国学界仍然存在争议，主要是因为《民法典》合同编并未对其进行规定，暂时无法将其归入某个有名合同的范畴。由于法律不可避免地存在一定的滞后性，且对赌协议的形式多样难以被简单地归入某一类有名合同，从与社会发展相适应的灵活性角度考虑，本文认为对赌协议应属于无名合同。
二、我国对赌协议法律效力规则存在的问题
（一）对赌协议适用意思自治原则不统一。一般情况下，有法律规则优先使用法律规则，只有无法律规则可用才可适用法律原则进行裁判。《九民纪要》中表明对赌协议的效力和履行问题要同时受到《公司法》和《合同法》的规制。签订对赌协议作为一种商事行为以合同的形式出现，初衷是为了降低投资风险和交易安全而进行的，又常出现与公司法制度的冲突之处。很多司法案例中都存在着基于合同正义进行裁决的情况，但商事行为的意思自制也要从公共利益角度考量，实践中对赌协议的当事人作为商事主体具有风控和风险承担的能力，协议双方极大多数都是意思自治的结果，只要不存在对社会公共利益的损害，就不应以优先考虑公共利益的理由限制商事主体的意思自治行为并对对赌协议做出无效判决。
（二）缺少标准的对赌协议示范合同。作为目前在商事领域越来越多地被使用到的投资手段，在这一形式的合同中双方当事人都具有相当的交易和信息获取能力，极少出现一方凭借其优势地位谋取暴利的显示公平情况，双方根据对未来的预估所在协议中设定的股权调整条款，虽然因市场变化无法预测对赌结果，但都建立在双方承认的确定对赌规则之上，无论是当事人获益还是受损，都不能一律以显示公平来认定对赌协议无效。实践中可能存在由于条款瑕疵影响对赌协议效力的情况，由于而我国目前缺少标准的合同来规范对赌协议的形式和内容，难以对此类合同中的纠纷进行有效的认定。
（三）优先股制度的缺失。在对赌协议中投资人的目的在于被投资公司的经营在未来取得更多收益后能够获得请求分配利润的权利，而非为了以股东身份参与目标公司的经营。根据我国《公司法》的原则是遵循同股同权的原则，关于优先股的规定缺少对优先获得清算权等的认可，学界对此类优先权的效力问题存在较大争议。虽然目前我国有指导意见和管理办法对优先股有关问题做出了原则性的规定，但并不能在实务中对相关问题起到有效作用。如果缺少优先股制度，投资者难以在对赌协议中获得依据优先股规定退出融资公司这一优势，对投资者的积极性会造成严重打击。
三、我国对赌协议法律效力问题的完善路径
（一）明确意思自治原则的边界。考虑到在对赌协议部分替代了优先股的部分功能并呈现为合同形式，因此不可避免地存在意思自治和部分公司法制度的冲突，如何在公司法和合同编之间找到平衡点使两者在法律适用上得以融合显得尤为重要。首先在公司法下以股权边界来对其效力进行界定以保护当事人在公司治理中的意思自治，同时为了避免合同编对自治安排的简单否定，需要分析意思自治的外部性对公共利益的损害是否到需要否定其合同性效力的程度。对赌协议法律效力的认定需要统一意思自治原则的适用，才能有效保障商事主体的利益和市场发展的有序性。
（二）制定标准的对赌协议示范合同。目前我国资本市场中对赌协议的使用越来越频繁，签订和履行过程中双方当事人所面临的信息不对称和信息披露问题，可以借鉴私募股权投资的起源地美国的做法，即制定出不具有强制约束力但对如何约定具体内容进行规范的示范合同，为了避免条款瑕疵导致的协议无效，可以设置兜底条款作为双方当事人在制定协议时的参考。从平衡双方当事人利益和尽可能客观公正的角度出发，制定相对灵活的示范合同来对风投领域的对赌协议进行指引，也能使对赌协议的规范使用起到积极作用。
（三）建立和规范优先股制度。通过优先股制度，可以将投资人和目标公司的利益进行平衡，能最大限度的发挥对赌协议的作用。在美国的《示范合同》中就对公司清算和投资人进行股权回购进行了规定，确保公司利益不受损害的同时使投资人得以安全退出。而目前我国《公司法》中并未对优先股的法律地位进行明确，对此进行规定的相关指导意见和管理办法在立法层级上位阶太低，且其中对优先股主体等内容的规定缺乏灵活性。笔者认为还是需要通过立法层级较高的《公司法》来对投资者享有的优先股权利进行明确，使商事主体有决定对利润分配相关事项的权利，在不违反资本维持原则的前提下给双方当事人更多意思自治的自由。优先股制度的建立的完善还需要大量理论研究和实务积累，虽任重道远但对减少对赌协议效力的争议和时间纠纷来说具有重要意义。
四、结语
近年来，不难发现对于对赌协议在相关法律法规、司法实践中都呈现出越来越宽容的态度，从开始的偏向一方到现在注重各方利益的平衡，值得肯定的是对赌协议的效力规则是在发展进步的。但是需要看到在当前阶段对于对赌协议的效力认定还是存在着许多难题，尤其现行法中对效力认定的一些规定难以与实践中的情况相适应，导致对赌协议这一促进投资领域积极有序发展的手段难以发挥其保护投资安全、平衡各方利益的作用，因此在未来的理论和实务中仍需进行更深入的研究，制定出更科学完善的对赌协议相关法律规范。
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