1隔空猥亵行为的现状

1.1隔空猥亵行为的现实可能性

1.1.1网络空间的特质使隔空猥亵成为可能

网络本身的具有虚拟性。网络本身的虚拟性使人能够以虚拟的身份存在，这种虚拟化在一定程度上隔绝了与现实的联系，从而为不法分子利用网络实施违法犯罪活动提供了可能性。此外，网络不仅具有主体的虚拟化特性，还为虚拟场景的构建提供了无限可能性，虚拟化的人可以在这个虚拟空间中突破现实的空间限制，让虚拟空间有了与现实同样的刺激和体验。同时，网络空间对现实环境仍具有依赖性，其存在需以现实空间为基础，这种虚实交织的特性导致虚拟环境中的猥亵行为可以给现实生活中的被害人带来与现实猥亵同等程度的侵害。

1.1.2猥亵行为的非接触类型符合在网络领域的实施条件。在刑法理论上，猥亵行为方式包括以下五种:一是直接对他人实施猥亵行为，或者迫使他人容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为;二是迫使他人对行为人或者第三者实施猥亵行为;三是强迫他人自行实施猥亵行为;四是强迫他人观看他人的猥亵行为;五是强迫他人与自己或者第三者一起观看淫秽物品。在这五种行为类型中，只有第一种要求行为人直接接触被害人，而其余四种均可以在不直接接触被害人的情形下完成，这就使得隔空猥亵成为可能。

1.2隔空猥亵行为的特征

1.2.1隐蔽性。首先，网络空间作为隔空猥亵行为的发生地，本身就具有虚拟性，且人们通常以虚拟身份在网络空间进行活动，不需要提供身份证明，因而行为人的身份与行为过程通常难以被第三人发觉。其次，隔空猥亵均是以非接触的方式对被害人实施侵害的，相对于现实生活中直接接触型的猥亵行为，隔空猥亵可以在不经意之间完成，不易被他人察觉。

1.2.2持续性。隔空猥亵不同于传统的猥亵行为，传统的猥亵行为通常迅速完成迅速脱离，不需要提前控制被害人或取得被害人信任，针对同一被害人长期多次猥亵的行为也不常见。而隔空猥亵未成年人犯罪中，行为人往往要通过长期与被害人交往，取得被害人信任，在取得被害人隐私信息后，以此猥亵诱骗被害人，进而对被害人进行控制。特别是未成年人，往往缺乏辨认能力和自救能力，在这种情景下通常不会主动寻求外界帮助，这就导致行为人通常长期多次的对同一未成年人实施犯罪。

1.3隔空猥亵行为的法律规制现状

目前，隔空猥亵行为已经得到了有限的承认。

在2018年最高人民检察院发布的十大指导案例之一“骆某猥亵儿童”案中，最高人民检察院认为被告人骆某利用网络迫使被害人发送裸照的行为应当适用《刑法》 第 237 条，以猥亵儿童罪论处。该指导案例的发布，首次将隔空猥亵行为作为猥亵类犯罪处理。

2023年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定， 胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。胁迫、诱骗未成年人通过网络直播方式实施前款行为，同时符合刑法第二百三十七条、第三百六十五条的规定，构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织淫秽表演罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该司法解释正式从规范的角度明确了隔空猥亵行为的定性。

虽然司法实务和司法解释都一定程度上承认了隔空猥亵行为属于猥亵类犯罪，但规定本身存在一定的争议，在适用过程中也存在与刑法规范的不协调问题，需要对其进行进一步分析和解释。

2我国刑法对“隔空猥亵”行为的构造存在争议

《解释》第九条规定：胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。根据该《解释》的规定，可以发现其所构造的“隔空猥亵”存在以下几个问题。

第一，《解释》所构造的“隔空猥亵”针对的仅是未成年人。我国《刑法》第二百三十七条规定的猥亵类犯罪，即强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪，将被猥亵的对象放宽至全年龄段和不同性别，而《解释》却将被猥亵的对象限制为未成年人，这就需要释明隔空猥亵成年人行为的出罪基础。

第二，《解释》将“隔空猥亵”的客观行为限定于“胁迫、诱骗”。首先，我国《刑法》将第二百三十七条的强制猥亵罪的客观行为表述为“暴力、胁迫或其他方法”，而《解释》将“隔空猥亵”的客观行为表述为“胁迫、诱骗”，这二者存在明显区别，需要进一步辨析。其次，传统的猥亵儿童罪认为行为人对儿童的猥亵不需要以采取压制手段为前提，也就是说，未成年人的承诺不能阻却传统猥亵儿童罪的成立。但《解释》将“隔空猥亵”行为表述为“胁迫、诱骗”，表明行为人隔空猥亵未成年人的行为要入罪，就必须以实施胁迫、诱骗的行为为前提，如果儿童是自愿被行为人“隔空猥亵”的，就不能给行为人认定猥亵儿童罪，这与刑法的理论存在矛盾。

第三，《解释》所构造的“隔空猥亵”是否等同于刑法通说意义上的猥亵行为存在争议。依据通说，刑法中的猥亵行为指的是除了奸淫行为之外的，能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人心理和性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。据此，部分学者认为，对单纯地通过网络向儿童索要裸照、私密视频，但没有对儿童的身体造成任何直接或者间接的具有性意义的影响的行为，不宜认定为猥亵儿童罪。

第四，被害人暴露身体隐私部位是否应为“隔空猥亵”的必要条件存疑。《解释》将被害人暴露身体隐私部位作为了“隔空猥亵”的必要条件，该做法存在争议。有观点认为，通过网络行为人主动向被害人暴露隐私部位的行为，虽然一般情况下，被害人性隐私未暴露即可说明社会危害性不强，但行为人若强迫被害人多次观看其淫秽图片或视频，也足以达到刑事处罚的罪量，再者，被害人性隐私未暴露也不能说明行为人未对百害人的身心施加了任何具有性意义的影响。

第五，《解释》没有将“追求性刺激”作为“隔空猥亵”的主观目的。传统的强制猥亵通常具有刺激性欲、发泄情感、报复他人为目的，而《解释》对“隔空猥亵”的主观目的未作规定，这就与传统猥亵犯罪的倾向犯要求存在间隙。

综上，《解释》对“隔空猥亵”的构造还有许多不成熟之处，需要进一步释明。

3对“隔空猥亵”行为的构造和解释

3.1以未成年人为犯罪对象的合理性分析

《解释》将犯罪对象限制为未成年人，体现了对未成年人的专门性保护。考虑到未成年人与成年人在行为认知与身心成熟度上的差异，在网络猥亵犯罪中，不应对猥亵成年人与猥亵未成年人采取一样的认定标准，需要根据未成年人性自主能力尚未完全成熟的特点，采取更为严格的认定标准。

首先，我国刑法对猥亵类犯罪本就根据被害人年龄的不同作了不同规定。对于未成年人，由于其心智尚不成熟，不具有完全的认识能力和控制能力，属于法益脆弱对象，我国刑法对其的保护更为严格，即使其本人同意，行为人也可能构成猥亵罪，所以，将“隔空猥亵”行为的对象限定为未成年人符合我国刑法以未成年人利益最大化的原则。

其次，由于“隔空猥亵”行为不与被害人直接接触，虽然同样会给被害人带来直接或间接的性影响，但与现实中直接接触的猥亵行为相比，法益侵害性较轻，由于法益侵害程度不同，不宜将传统猥亵罪的对象作为“隔空猥亵”的对象加以规制，否则有违反刑法的谦抑性之嫌。

综上，《解释》将“隔空猥亵”的对象限制为未成年人具有合理性。

3.2“胁迫、诱骗”的客观行为的具体适用

从文义上看，强制猥亵的“强制”即“暴力、胁迫或其他方法”，该行为对被害人具有高度强制性，通常能够达到“不能反抗、不敢反抗”的程度，而“胁迫、诱骗”的强制力明显小于“暴力、胁迫或其他方法”。为了使《解释》的规定与刑法规范相适应，将“胁迫、诱骗”解释为“强制”行为，笔者认为应当对强制猥亵罪中的“强制”作扩大解释，即不需要达到“不能反抗、不敢反抗”的程度，只需违背被侵害人意愿即可。

其次，隔空猥亵由于其空间的特殊性，其本身就以胁迫、诱骗为内在构成，如若缺乏胁迫、诱骗行为，便无法成立“隔空猥亵”。换言之，胁迫、诱骗与“隔空猥亵”本就是一体，如果行为人没有通过胁迫和诱骗行为使未成年被害人做出违背自己的意志的行为，而是未成年人主动贩卖自己私密图片或视频，此时将买家的行为认定为“隔空猥亵”确有不妥。

综上，《解释》将“隔空猥亵”的客观行为限定于“胁迫、诱骗”具有合理性，行为人须实施“胁迫、诱骗”的行为方能以“隔空猥亵”认定。

3.3对索要裸照类的行为的分析与完善

对于行为人迫使他人发送他人的私密图片或视频的情形，一些学者基于刑法中猥亵的通说概念，认为该行为不构成刑法意义上的猥亵，因为被害人自己拍摄私密照片或录制私密视频的举动既非在行为人实时的暴力或胁迫的支配之下实施，也未处于行为人或他人实时的关注之下，便难以认定行为人间接对被害人施加了具有性意义的身体影响。而行为人迫使被害人将相关照片或视频发送给自己的行为，就更无从被认定为是猥亵行为。但这种观点存在明显缺陷，刑法猥亵罪保护的客体是性的不可侵犯权，即使被害人拍摄照片或录制视频时并非在行为人实时的暴力或威胁的支配之下，但只要被害人是基于行为人的胁迫而自行拍摄相关图片或视频的，都应当从时空同一性的角度将其认定为猥亵。

笔者认为，刑法在对索要裸照类的猥亵行为进行规制时，应当做出进一步限定，将索要裸照类的行为分为两种，一种是行为人单纯的以暴力或胁迫的方式索要被害人早已自行拍摄的有关图片或视频。另一种是被害人在行为人的暴力或胁迫之下拍摄并向行为人发送有关图片或视频。即只有索要在行为人“诱骗、胁迫”之下拍摄的图片和视频才应入罪，应排除单纯索要被害人自行拍摄的淫秽图片或视频入罪的可能，因为“胁迫、诱骗”被害人发送上述淫秽图片或视频不具有以猥亵类犯罪非难的可能性。

3.4对“暴露隐私部位”进行目的行为和因果关系的条件必要性审查

3.4.1目的行为的条件必要性审查

刑法教义学概念上，要求“猥亵”需对被害人具有直接或间接的性影响。虽然行为人“胁迫、诱骗”被害人观看其淫秽图片或视频的行为虽然未暴露被害人的性隐私，未对被害人的身体施加直接的性影响，但在特定的情形下，仍有可能对被害人的身体施加间接的性影响，譬如，行为人迫使被害人自行相关观看或倾听淫秽物品；行为人迫使被害人说淫秽语言等，在上述情形下，被害人的性权力仍然受到间接的侵犯。因此，有学者认为，在没有另外设定“隔屏猥亵儿童罪”这一罪名的情况下，线上隔屏猥亵儿童中的“猥亵”与线下当场猥亵儿童中的“猥亵应当具有同等的规范构成。

3.4.2因果关系的条件必要性审查

与成年人不同，未成年人通常不具有足够的辨识能力。在行为人隔空迫使被害人观看其淫秽图片或视频的情形下，由于处于隔空条件，行为人对成年被害人的支配力较弱，其完全可以选择不进行观看，若观看，则该危害结果可以归责与被害人，属于被害人自陷风险，手段行为与目的行为之间就不存在因果关系。但同样情形下，由于未成年被害人不具有完全的性的认识和控制能力，故行为人对其具有较强支配力，可以直接认定未成年被害人观看淫秽图片或视频是行为人的行为直接导致的，即手段行为与目，的行为之间存在因果关系。

综上，笔者认为，被害人隐私暴露不是“隔空猥亵”的必要条件。

3.5隔空猥亵与淫秽物品犯罪的区别适用

随着网络时代的发展，“隔空猥亵”行为变得日益复杂，存在一些不法分子将所获得的淫秽图片或视频进行传播进而牟利的情形，其中，有些人是以追求性刺激为目的取得相关淫秽图片和视频，顺势出售牟利，还有人专门以牟利为目的获取淫秽视频或图片，这种行为就与传统的猥亵在目的上存在高度异化性。笔者认为，对“隔空猥亵”的认定应当坚持结果无价值论，以客观法益的侵害结果评价犯罪的构成，即行为人是否具有追求性刺激的目的与其行为客观上是否给被害人法益造成侵害并无关联，若要求“隔空猥亵”必须具有追求性刺激的目的，则会出现定罪难的问题，例如：行为人事实上确实以满足性刺激为主观目的进行索取裸照并售卖，且传播达到一定数量，行为人又以其系“报复性传播、牟利”的主观目的进行抗辩的，将陷入无罪可定的尴尬局面。但若除去猥亵类犯罪的“满足性刺激”的主观倾向，则至少可以将其以猥亵类犯罪论处。

将“追求性刺激”的主观条件排除后，在实践中就存在对“隔空猥亵”与淫秽物品犯罪进行区别适用的问题。笔者认为可以将行为人的行为分为三类，以追求性刺激为目的获取被害人淫秽图片和视频后，单纯转发和传播的；以追求性刺激为目的获取被害人淫秽图片和视频后，顺势出售的；以追求性刺激为目的获取被害人淫秽图片和视频后，固定出售且形成一定规模的。对于不以盈利为目的进行单纯的转发和传播的行为以及顺势出售的行为，前行为本身即为目的，可以推定行为人不具有牟利的目的，但行为人客观上却有牟利行为，故对行为人应当以强制猥亵罪和传播淫秽物品牟利罪数罪并罚。对于固定出售且具有一定规模的行为，可以推定“隔空猥亵”行为已经成为牟利的手段，前后两行为属于牵连犯，故对行为人应当以强制猥亵罪与传播淫秽物品牟利罪从一重处断。

参考文献

[1] 朱光星.网络隔空猥亵儿童的定罪研究[J].中国政法大学学报.2020(4).

[2] 刘宪权.陆一敏.猥亵儿童罪司法认定疑难问题分析[J].青少年犯罪问题.2019(4).

[3] 吴允锋.“隔空猥亵”行为刑法适用问题研究[J].河南司法警官职业学院学报2019(1).

[4] 王钢.论刑法对自由意志的保护：增设强制罪的立法建议[J].青少年犯罪问题2019(4).

[5] 李东亮.“隔屏猥亵“儿童行为的入罪证成——基于刑事政策学和刑法教义学双重视角的观察[J].预防青少年犯罪研究2018(2).

作者简介：郝文婧（1999- ），女，汉族，山西人，硕士，研究方向为刑法学，西北政法大学，陕西西安，710063