一、商业言论自由的释义

商业言论自由最早出现在美国，1942年美国商人克里斯藤森为了使自己的广告受到美国政府的保护，于是在自己的宣传单上印有批判美国政府的政治言论，冒充政治言论躲避法律规制。美国联邦法院认为，该宣传单虽然附加有政治言论，但其真正的目的是为了谋取利益，因此应当属于商业言论。在我国，最先给出商业言论概念的是台湾的许崇德，他认为人们的政治权利包括发表政治言论，但是日常社会生活中言论的范围不仅囊括政治言论，在社会生活领域之外的市场经济领域，商业言论也是言论自由囊括的范围。简而言之，商业言论是指自然人、法人、非法人组织为了传播商业信息而发布的言论，其目的是为了牟利。商业言论丰富了言论的种类，使言论自由这项政治权利更加多样和普遍。

根据商业言论的概念，我们可以总结出商业言论具有的几个特点，发表商业言论的目的具有商业性，以牟利为目的，商业意味着交易或者买卖，发表商业言论是为了宣传自己的商品或者服务，使公众了解自己的商品或者服务，以促成买卖或交易，从而获取经济回报。商业言论的内容上具有商业性，不同于政治言论表达自己对于国家公共事务的看法，而是详细的介绍某种产品或服务，通过上述特点的描述，我们可以比较准确的区分商业言论与其他言论的不同。商业言论以牟利为目的，而政治性言论以发表自己对于社会公共事物的意见为主要目的，目的的不同即为商业言论与其他言论最大的不同。商业言论在日常生活中常常以广告或商品宣传的形式出现。其中最为大众熟悉最常见的商业言论就是商业广告。

阐明了商业言论的定义，由此我们可以推断商业言论自由的定义，在我国法律中只明确界定了言论自由的权利，将商业言论与宪法中的言论自由相联系，商业言论自由即是指自然人、法人、非法人组织发表商业言论的自由，也就是说，商业言论自由是自然人、法人、非法人组织为商业目的而传播商品或服务信息的自由或权利。美国联邦最高法院认为，商业言论有时与商业言论自由表达的含义相同。商业言论概念本身蕴含商业言论自由，商业言论即为商业言论自由。

二、保护商业言论自由的宪法依据和意义

对于商业言论自由的保护，世界各地情况不同。在世界层面上，国际和地区性公约即<<公民权利和政治权利国际公约公民权利>>第19条的内容规定了，每个人都有发表自我意见不受任何人干涉的自由。每个人都有权通过任何途径发表自我意见，可以选择电视、广播、互联网络或纸质书籍等作为媒介，可以用书面或口头的方式表达自我。这是世界上任何一个国家的公民都具有的权利^[1]。为避免上述权利的滥用，上述权利的行使应当承担一定的权利和义务,在立法时明确了该权利的界限,但这些限制是由法律明文规定且在合理范围内，即在发表言论时应当尊重他人的权利或名誉，同时不违反国家安全或公共秩序或公共卫生或道德的要求。19条中提到公民有权表达各种思想和意见而受到保护，笔者认为这里的思想和意见是不仅仅包含政治性的观点，同样也包含有价值的商业信息以及各种新闻评论、商业广告，和一些艺术品中传达的观点等都在其保护的范围内，所保护言论的范围是方方面面的，具有包容性。

同样的，在《欧洲人权公约》《美洲人权公约》中也有明确条款赋予了自然人、法人、非法人组织自由表达商业言论的权利。

在国家层面上，各国的宪法也明确规定了公民有言论表达的权利，这也为商业言论自由提供了法律依据。在美国，国会不得在法律中规定公民必须信仰宗教，必须信仰某种特定宗教，也不能禁止公民信仰宗教。并且公民享有发表言论、出版书籍的自由,同时公民可以通过和平集会或者请愿的方式主张自己的权利。我国现行宪法第35条关于言论自由的规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由[1]。”上述各个国家的宪法中没有明确说明言论仅仅指政治性言论，商业言论也是言论的一种，因此自然人、法人、非法人组织同样拥有发表商业言论的自由不受干预。

除了明文规定的法律依据，同样在英美法系国家也有一些宪法判例可以作为商业言论自由的法律渊源。

早在1976年，在“弗吉尼亚州医药委员会诉弗吉尼亚州市民消费者委员会案 ”中，弗吉尼亚州一部法律规定，药剂师为处方药价格做广告是非法的，药剂师没有提出异议，几个非营利的消费者团体认为此条规定违反了《第一修正案》。最高法院认为，药剂师只是想通过广告传达“我将以Y价格将X处方药品卖给你”这一信息，即便做广告的人目的是为了牟利，属于典型的商业言论，因此受到《第一修正案》的保护。自此后，商业言论自由就纳入《第一修正案》的保护范围。

综上所述，商业言论自由受宪法保护在各国都是由明确的法律条文作为依据的，商业言论自由属于宪法中言论自由的保护范围。

商业言论自由具有不可替代的价值，因此应当受到宪法保护，这是由商业言论本身性质决定的。即使在某些国家例如美国，商业言论不如政治言论价值高，但也同样被法律明文保护。因为对于市场来说，商业言论的自由意味着市场的信息流通自由，大大的提高了市场的交易效率，实现了资源的有效配置，有利于维持市场的稳定秩序。政治言论在政治领域的重要性就如商业言论在经济领域的重要性。其次，对于消费者来说，了解市场信息、商品与服务信息能够更快速的选择商品与服务，规避危险和不公平的交易，因此，商业言论是与人们生活息息相关的。最后也同样重要的意义就是，法律的制定是为政府权力的行使划定界限，避免政府滥用权力的最有效的方法。因此，将商业言论纳入宪法言论自由的保护范围，政府在管制商业言论自由相关的事实时能够有法可依而不是随意处理，这也是对人们权利的一种保护。

三、商业言论自由的立法现状

商业言论在宪法中没有明确的法律条文规定，商业言论的概念甚至都没有明确的定义。对于商业言论相关的概念都是法律专家们研究过后给出的学术概念，现有的商业言论相关的法律条文出现在我国《广告法》中，上文提到过商业言论是以牟利为目的的言论，与市场交易中的商品或服务息息相关，往往最典型最普遍的商业言论表现为商业广告形式，因此，在我国，《广告法》承担了规制商业言论的作用，但笔者认为现有的管制商业言论的《广告法》不能将商业言论的问题一网打尽，也在适用过程中出现了弊端。

首先，商业言论与比例原则中的应用。广告法中对商业言论的管制是否超出了比例原则还有待探讨。例如，广告法中最为严厉的是对烟酒广告的管制。《广告法》第二十三条规定酒类宣传广告中禁止演员展示饮酒动作，第十六条中规定医疗器械广告中不得向消费者承诺药品的治愈率，对患者的功效。我认为十六条对于医疗器械的管制是合理的，但对于酒类广告的管制超出了必要性界限。酒类广告中出现饮酒的动作与诱导他人喝酒没有必要的相关性，不具有必然的联系，因此法律在对饮酒广告的管制应该杜绝这种粗暴的一刀切做法，可以在保护公众消费者利益的同时最大程度的维护广告者的利益，而不要顾此失彼。例如可以放宽对酒类广告的限制，在出现饮酒动作时要求画面上需要字幕提示饮酒危害，避免未成年人效仿。以及对于极端化词语的一刀切处理方式在一定程度上整治了广告行业的浮夸风气，但某些产业中确实存在一些经过权威认证的龙头企业，也应当赋予他们宣传优势的权利，只要能够提供相关证明通过审核，如何更好的做到消费者与企业兼顾，把握住合理比例不失衡，这也是未来商业言论管制努力的方向。

第二，商业言论的法律管制与消费者的知情权息息相关。市场交易中，消费者获取的信息受到很多因素的影响，因此形成了不对称的市场信息。消费者进行消费时所接受的商品或服务的信息受其自身的社会阅历、学历程度、职业职务等多种因素影响，社会阅历丰富，学历程度越高的人得到的信息更为全面^［2］。商品交易时，得到信息更多的人成为信息优势者，相比信息劣势者能够对商品或服务价值做出更准确的判断。商业言论自由改善了信息不对称的现状，促进了信息的交换与流通，缩小了消费者之间的信息不对称的差距^[2]。就因为这个原因，过多的限制商业言论的表达不利于市场信息的流通，进而会影响市场资源的配置。

第三，多媒体时代商业言论管控的难度加大。随着互联网的兴起，商业言论开始攻占互联网世界，打开任何网页都会出现的广告页面和反复出现的广告弹窗每天都有着巨大的浏览量。依附于互联网形式的广告，其形式隐蔽，数量极大，传播速度极快，更借助某些科技手段难以清理，给网络商业言论的管制带来了极大的困难。被网页上商业言论诱导而消费的消费者发现权利受到侵害之时，其维权变得更加困难。网络商业言论的出现对未来商业言论的管制来说是极大的挑战。

第四，政府对商业言论监管的疏漏。与国外对商业言论系统的审查不同，我国没有专门负责监管商业言论的部门或机构。全国互联网检测中心在2018年3月发布的数据表明，在此期间共采集到广告信息10.6亿次，违法广告23万次，其中违法案件线索4740 批次。从比例上看，笔者认为被发现的违法广告只是冰山一角。商业言论基于其本身的独特性，其内容多样复杂、发布体量之大、传播速度之快、传播范围之广，与企业相比，消费者身处弱势一方，因信息不对称难以获取真实的信息，难以辨别商业言论的有效性，更有可能在被商业言论误导而权利受到损害时因难以取证而维权困难。我国对于商业言论的管制采取禁止商业广告绝对化用词，加大对特殊商品的广告管控，对商业广告的限制过于严格，不利于市场的繁荣发展^[2]。

四商业言论自由的法律完善

笔者认为对商业言论的法律完善应当从以下两个方面入手，一方面是完善商业言论相关的法律体系，另一方面是加强相关的监督审查。

首先，商业言论应当被宪法明确界定其定义，我国的宪法仍只是很笼统的规定了言论自由权，但对于言论的种类以及各种言论的价值排序的研究都戛然而止。现有的宪法不足以应对言论的多元化发展。对于商业言论和政治言论的区别，我们只能依靠学术上的研究做出区分。因此，笔者认为宪法应当与时俱进，明确规定什么是商业言论以及商业言论应受宪法保护，虽然后者可以通过法律解释得出，但前者需要具体明确的规定。

其次，商业言论的管控方式被社会大众颇为诟病，这种做法不仅直接影响了商家的经济效益，也在一定程度上剥夺了消费者的知情权。对于商业言论采取禁止绝对化用语，禁止某些特定用词和动作出现的管制方法应当废止，这样绝对的禁止太过笼统化，笔者建议通过对禁止的商业言论归类，能够使社会大众及企业了解违法的商业言论，在发布商品及服务有关的言论时能够准确避免违法的情况。同时管制部门在监测时更能精准判断言论非法与否，提高监测效率。也可以在立法时酌情考量给予法官一定的自由裁量权，在此类由于商业言论引起的法律纠纷中做到具体案件，具体分析，灵活变通，更好的平衡消费者与商家之间的利益。

最后，关于现有的商业言论的法律体系，主要是以《广告法》为主，《网络安全法》等其他法律为补充。笔者认为应当结合《广告法》《网络安全法》等相关法律，制定有关商业言论相关的专门性法律，从商业言论的概念，界定，类型，处理原则以及违法后果制定体系化的完整规章，使得商业言论的处理有法可依。

立法者制定了商业言论自由相关的法律后，企业就会按照法律的要求和标准发布商业言论，法院也会依据法律处理因商业言论产生的法律纠纷。但是，每年企业发布的商业言论数量之大，通过借鉴国外行之有效的经验，在英美法等国早已建立相应的机构对言论进行审查。例如美国的联邦贸易委员会，英国的广告标准局，广告广播中心，电视审查中心等多个机构，法国的广告检查协会等，这些机构在审查商业言论时都有严格的标准，审查时也有合理有效的制度，使商业言论的审查高效而专业。我国也应当建立专门的审查机构，建立合理配套的审查制度，避免政府行使行政裁量权随意干预，侵犯合理权利。同时相关的监管部门应当在监管广度、识别精度、治理力度上多管齐下，形成切实有效的监管制度。

我们也应当充分发挥市场的主观能动性，市场的主体是企业，商业言论的发布者也是相关企业，正是因为这样的特殊性，我们可以建立由相关企业自发组成的行业自律协会，形成行业内部监督，自我监管，从源头扼杀非法的商业言论。同时对于消费者和政府来说，行业自律协会可以充当消费者和政府之间的沟通的桥梁，向上可以号召监督行业落实政府下达的政策规章，向下可以和消费者沟通协调相关事宜，让消费者在维权时又多了一条保障途径。行业协会在落实法律和政策时发现的一些不合理的法规也能够及时向政府反馈，推动科学立法、民主立法。行业自律协会的存在让法律不再是高高在上的一纸空谈，企业间相互竞争相互协作的复杂关系也能促成更有力的内部监管，政府的监管也将在协会的帮助下变得更加高效灵活。

参考文献

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