一、问题的提出
《最高人民法院适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称《共司法解释四》）中增添公司决议不成立的新形态，具体包括为决议不存在和决议未形成。公司决议不成立指的是未实质召开公司决议或召集程序、表决程序存在重大瑕疵等情形，致使未能形成有效决议。决议只有在符合成立要件的前提下，才有进一步论证的可能，而欠缺成立要件，更无需谈论效力与否，直接视为决议未成立。此次对不成立规定的确立，有效完善了公司决议的效力体系，但是由于法律行为以契约法为典型，决议不成立的定性难以完全适用现有的法律行为规则，故存在不少讨论与争议。此外，关于决议不成立的规定归于简单，不成立与可撤销多属于程序瑕疵，彼此界定困难，极易产生滥用决议不成立的情形。故亟待完善决议不成立的确立标准，对其认定予以限缩，明确决议不成立的具体界定路径，从而保障决议不成立效力规则的适用。
二、决议不成立之立法价值
（一）法律行为属性回应
《公司法解释（四）》规定了决议不成立之诉，将“二分法”划分扩展至“三分法”，该规定有效回应了决议行为入“典”，实现了逻辑自洽性。因为决议只有符合法律行为的性质，才能进一步适用效力规则，而此次的决议属性的确定，便在于对公司决议效力的影响上。法律行为效力区分并非直接产生，起源于19世纪中叶的潘德克顿学派，通过对罗马法文本的探究、梳理、再造，方进一步衍生出对于法律行为的细划分——可撤销与无效情形的二分法，但二分法仍具有界限不清等缺陷性，甚至在实践中存在片面化的倾向。此后，法国首次划分不成立，并逐步涉及各领域。在各国进程中，日本于1981年修订中增加决议不成立之类型；韩国于1984年规定了决议不存在的情形，认可股东会决议不存在之诉的价值······但仍有部分国家未采用该种划分，如德国、台湾等地区。在我国各学者尝试下，将不成立要件引入决议行为中，借鉴一般法律行为成立要件，形成决议行为的成立与生效之分。所体现的不仅是立法理论补充，更是对公司决议性质的再更新、再完善，有效填补效力体系构建的缺陷。
（二）中小股东的利益保护
《公司法》司法解释四对于瑕疵事由的认定可以发现，公司决议效力规则仅对决议的程序和内容作出判断，且实践中对于决议的审查多在于合法性审查，不对决议内容进行实质性审查。之所以只进行合法性审查，原因在于尊重公司的私法自治属性，避免法院越权干涉公司决议的内容，符合商事思维逻辑。此时“三分法”的作用就在于能够对司法程序审查提供保障，否则各中小股东只得提起撤销之诉，受到除斥期间的限制，损失自身的利益。公司决议不成立规则的认定，不仅在于保护股东利益，更是为了维护公司决议的秩序，而通常情况下，决议的程序与内容合法与各股东的利益息息相关。如对于公司股东滥用控制权自行作出或伪造决议等情形，不成立规则能够有效保护中小股东的利益，提供决议重大程序瑕疵的救济，构成中小股东的“防火墙”。
三、决议不成立之认定路径
（一）传统的认定路径
“三分法”虽拓宽了效力规则体系，但不成立与可撤销、无效规则间仍存在适用模糊，边界划分不清等问题。在我国传统界定路径中，主要存在以严重瑕疵确立说和直接援引一般法律行为成立要件说，但笔者认为二者皆存在一定的不足，无法合理划分，具体展开如下。
1、驳援引成立要件说
因决议行为属于法律行为，故大多学者主张采用一般法律行为的成立要件，将其迁移至决议之中，以此构建决议的成立要件。对于具体的成立要件，部分学者存在不同主张。一是以当事人、意思表示和标的进行划分；二是以决议主体、决议内容和决议程序为要件。以上观点皆忽视了公司组织属性，将其视为自然人主体，而其考虑个体与组织的本质区别。此外，还有学者主张借鉴一般法律行为规则，并考虑其团体自治的特殊性以确立成立要件，反推决议不成立的情形。具体成立要件的适用具有一定的封闭性，有效提高了决议不成立规则使用的准确性，但是归根结底，其本质并未脱离主体与意思表示的束缚。总之，对于决议与一般法律行为规则，虽然在效力类型划分上二者存在同源性，但对于具体的适用二者存在明显不同，即个体层面与团体法层面的差异。同时，组织法中并未规定当事人、意思表示和标的等成立要件，而仅规定了程序瑕疵的不成立类型，侧重于商法的程序价值。
2、驳严重瑕疵程度说
对于可撤销与不成立的瑕疵区分，源于二者的瑕疵程度不同，故产生了以瑕疵的严重程度为标准判断决议类型的方式。其一，以股东权利行使的瑕疵程度为标准；其二，以决议内容形成的瑕疵程度为标准；其三，以决议结果的瑕疵程度为标准。以此标准划分决议不成立的事由，能有效区分决议效力，具有一定的合理性。但此种评价方式范围过宽，具有一定的开放性，极易造成滥用决议不成立之情形。虽在认定决议中未尽通知义务、决议未达足数等情形下，大多将其认定为严重瑕疵，鲜少争议。但对于部分情形仍存有不同观点，如在判断违反通知期限的情形时，一种观点主张为决议无效或可撤销。此观点将决议期限的通知视为强制性规定，不考虑是否影响通知期限的结果。第二种观点主张以是否产生实质性影响为标准。股东因未通知而未能参会的属于严重瑕疵，产生了实质性影响，否则属于轻微瑕疵。《公司法》司法解释四中亦规定，轻微瑕疵为产生实质性影响的，决议有效。这使得实质性影响已经成为重要标准。由此，严重瑕疵的认定具有一定的主观性，并不能科学划分成立边界，难以实现对决议瑕疵规则的适用，有待进一步完善。
（二）认定路径再梳理
因成立与否将直接影响决议的效力，是公司决议成立的最低门槛，决议只有在符合成立要件的前提下，才有进一步论证的可能，而欠缺成立要件，更无需谈论效力与否，直接视为决议未成立。此外，正确评定成立要件也可以清晰理顺不成立的事由，故应当予以清晰梳理。而通过上述论证可以发现，虽借鉴法律行为的路径是通行做法，但决议的成立要件与合同法的要件宗旨与功能并不相同，在契约法中，区分不成立的意义是为了有效划清其与无效行为的边界，填补决议无效事由限定过窄之漏洞。决议不成立的灵活性亦需要限制不成立事由的认定，虽决议不成立与无效都属于严重瑕疵类型，但不成立规则的创设重在保护中小股东的利益，而无效规则立法旨意在于维护公共利益，故不成立事由应当具有一定的限缩性。相比严重瑕疵的开放性认定路径，援引成立要件的路径更精确、更封闭。故笔者认为，应当综合考量以上两种路径，构建以援引成立要件为主，严重瑕疵认定为辅的“两步走”方式。
1、是否具备成立要件
第一步应当确立公司决议是否符合成立要件，包含一般成立要件与特殊成立要件。所谓特殊要件，即考虑团体法的程序性要件，公司作为组织体，不完全等同于合同行为，公司各成员意思表示的完成也不等同于公司之行为，仍需遵从程序的合法性、完备法。如公司召集程序、表决程序是否完整等。召集程序是决议召开的逻辑前提，没有召集发起，自然没有决议的存在。其后的股东表决亦是必要条件，这就可以和未开会而伪造决议的情形加以区分，伪造决议的情形中各股东既无意思表示，也未遵循程序，不符合决议的特殊要件，当然属于决议不成立。此外，《公司法》规定决议召开应当制作会议记录。会议记录作为形式要件，能够证明会议的召开及内容结果，也可以说会议记录就是决议所有程序的的书面载体，是股东行权的重要依据。可见，界定的第一步是决议成立的最低门槛，主要考量决议是否存在召集程序、表决程序与会议记录等必备要件，为决议成立提供合法性、可行性、形式性支撑。
2、是否属于严重瑕疵
虽对于不具备成立要件的可直接认定决议不成立，但并未解决决议的全部问题，对于程序瑕疵等情形则难以判断，故需要进一步划分，即判断瑕疵类型是否属于严重瑕疵。如果存在成立要件，但存在严重瑕疵的，亦会导致决议不成立。该阶段是决议成立的保障，主要考量有无召集足数股东、有无适格主体签字等严重瑕疵，在未规定不成立之诉前，相关程序瑕疵多用可撤销规则予以行权，而不成立确立的独立价值就在于为少数股东在丧失撤销权的情形下提供救济路径，从而保障效力体系的稳定性、妥当性。瑕疵程度的确立需考虑是否损害股东权利且能否予以补救，若不存在补救的可能，则属于严重瑕疵，该决议不成立，反之则属于轻微瑕疵，决议有效。如完全没有召集通知的便属于严重瑕疵，可排除决议之成立。且关于会议召集对象就应该面向全体股东，避免大股东滥用权力，保障各股东知情的可能。以严重瑕疵为补充，能够弥补决议不成立事由过宽范围，明晰细节判断，层层推进，共同推动决议不成立的完备划分。
四、结语
此次从“二分法”到“三分法”的转变，背后蕴含的不仅是对决议属性的重新理解，更是对决议效力瑕疵体系的重塑，也有效回应了案件裁判的现实需要。但因其在逻辑上仍遵循二分法之瑕疵程度的判断标准，使得不成立与可撤销的界限日趋模糊。决议行为立法价值的论证是效力认定之前提，法律行为一般规则作为决议行为的理论基础，可以直接援引适用，但应兼顾决议的组织法特性，在借鉴严密的法律行为效力规则体系的基础上，构建不成立规则特殊的认定路径。基于传统路径的不足，可分为两步走认定决议是否成立，从而搭建出援引成立要件为主，严重瑕疵认定为辅的方式。即第一步审查决议是否具备成立要件，建立不成立的最低门槛；第二步审查决议行为事由存在严重瑕疵，是不成立事由的核心，能够有效区分不成立与可撤销。
参考文献：
1、杜万华：《公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社，2017年
2、王雷：股东会决议行为瑕疵制度的解释与完善，《清华法学》，2016年第5期
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4、殷秋实：法律行为视角下的决议不成立，《中外法学》，2019年第1期
5、潘郎峰：团体法视角下决议不成立研究，《法大研究生》，2018年第1期
6、李建伟：公司决议效力瑕疵类型及其救济体系再构建——以股东会决议可撤销为中心，《商事法论集》，第15卷