一、地方性法规的行政处罚设定权
地方性法规的行政处罚设定权，自设定该权力起，就存在两种观点，第一种认为地方性法规的设定权是广义的，既包括《行政处罚法》第十二条规定的在上位法尚未制定行政处罚的前提下，创设新的行政处罚事项、种类等法律创设，也包括在上位法规定了行政处罚的情况下，由地方性法规在此范围内对行政处罚做出具体规定的规定权。第二种认为地方性法规的设定权仅包括法律的创设这一种情况，仅有创设新的行政处罚时才可以成为设定权，细化上位法的行政处罚并不是在行使自己的立法权限，只是做具体规定，所以不能将其概括到行政处罚的范围里。但是随着行政处罚法的修改，现在有学者对补充设定行政处罚的性质提出疑问，这究竟是设定权的一种特殊形态，还是一种独立的立法形态。有学者认为他其实是设定权的一种，都是在上位法缺乏的情况下行使自己的立法权，不过补充设定权是对法律责任的创设，甚至基于全国人大的立法意图来讲，可以包括对违法行为的创设。所以在此基础上看，地方性法规的设定权应该还包括补充设定权。我持有第二种观点，首先，规定权只是对上位法规定的范围内进行细化，不足以称之为创设新的法律，不应该将其扩大到设定权的范围内。另外，补充设定权在我看来是一种独立的立法方式，可以称之为补充性立法，这种立法方式不论从特点还是立法范围来讲都与设定权不一样，是两种独立的立法方式。与设定权和规定权并不一样，本质上属于“准创设”。所以，本文研究的设定权仅指创设权这一种立法模式。
二、地方性法规设定权存在的不足
（一）地方性法规设定的行政处罚针对性不强
在对地方性法规和上位法进行对比的过程中发现，很多地方性法规设定的行政处罚针对性较弱，不能一针见血的解决实际存在的违法问题。究其根本在于，地方性法规不具有设定其他行政处罚的权力，而在实践中，政府进行社会管理的过程中，地方是出现各类不同寻常的社会问题最多的地方，在社会治理的过程中，基层治理存在很多具有地方特色且灵活的问题，面对不断出现的新挑战地方性法规能设定的行政处罚种类不足以应对。此时，就需要用其他行政处罚补足法定行政处罚种类不足不能应对新挑战的缺陷。但是，设定“其他行政处罚”专属于法律和行政法规，地方性法规并不具有，导致地方性法规在对地方治理过程中创设行政处罚的需求难以得到解决。设定的行政处罚针对性较弱，针对现在出现的违法行为并不能提出有效的处罚措施是目前地方性法规普遍存在的问题。
（二）对处罚种类的运用不平衡
《行政处罚法》第十一条第一款规定，“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，也就是说其可以设定的行政处罚有7类。通过对地方性法规进行梳理的过程中发现，在查阅的500部地方性法规中，罚款的适用率高达90%以上，警告和没收违法所得或非法财物的适用率分别为39%和48%。虽然警告的适用频率也略高，但是警告通常不是单独适用，总和“并处罚款”搭配适用。尽管行政处罚法规定了7种地方性法规可以设定的行政处罚，但是地方性法规在设定行政处罚是最偏向于设定罚款这一种处罚方式的，而且这种罚款为了达到惩罚行政相对人的程度，逐渐趋向高罚款。执法处罚的初衷对行政违法者起到惩戒震慑和引导教育，更偏向于教育引导。但实践中的执法处罚更偏向于惩戒，逐渐向“趋利执法”的方向发展。这样的高额罚款，不仅起不到应有的实效，而且必将引发公众不满，损害政府公信力，引发社会矛盾。各种行政处罚被适用的比例不均衡，也是地方性法规设定行政处罚存在的问题，不均衡的行政处罚方式只会是地方性法规设定的行政处罚流于形式，不能真正达到处罚违法行为、治理社会的作用。产生这种现象的原因到底是地方性法规的立法权限受到限制，还是地方性法规为了减轻立法压力而选择最容易设定额度的罚款作为主要的行政处罚方式，还需要深入研究。
（三）地方立法机关对不抵触原则把握不精准
不抵触原则作为地方立法的基本原则，一直被地方奉为立法的王者条款。但是现实中对不抵触原则具有多种理解，不抵触原则缺乏具体明确的标准，使得地方性法规设定行政处罚时的立法质量良莠不齐。许多地方性法规在设定行政处罚的时候，本着“不求有功、但求无过”的想法，为避免和上位法相抵触，往往囿于上位法已经制定的行政处罚行为、种类、幅度，几乎很少有结合地方实际治理需求，因地制宜设定有针对性地行政处罚措施，大多都是为了完成立法目标，只追求立法数量不求追立法质量。
三、完善地方性法规补充设定行政处罚的路径
（一）明确地方事务的范围
解决地方性法规设定行政处罚存在的问题，首先要做的就是明确地方事务，从地方性事务自身所固有的特点作为切入角度来分析该事项是否属于地方事务更精确、科学。首先，地方性事务具有区域性。地方立法最大的一个特点即地区范围的限定，不论从立法主体上看还是从立法事项来看，都具有地方特色，仅限此地方具有这样的事务，而这样的区域性特征对“地方性事务”的内涵具有关键的影响。其次，地方性事务具有独有性。独有性是相对于中央立法权而产生的，是指地方立法机关单独所有的立法权。中央立法对于单独属于地方的事务应尽量减少干预，但“地方性事务”的独立性不是将中央的作用完全排除于在地方的独有立法权以外，而是在地方性事务上采纳上位法提纲挈领式的指引。在中央没有相关立法的前提下，中央将立法权限授权给地方，地方在此基础上享有了该立法事项的独有性。最后，地方性事务具有动态性。在社会不断发展变化的态势下，“地方性事务”同样在不断的进行更新与调整，伴随着生产力与生产关系的快速现代化，曾经被认为是“地方性事务”的事项，在当下或者未来的某些特殊情况下，将丧失原本“地方性事务”的属性，而在目前的发展背景下不被认为是属于“地方性事务”的内容，在某一时刻将会被纳入“地方性事务”的范畴中。所以在认定一个立法事项是否属于地方事务时，应该持有动态的眼光。
（二）扩大地方性法规设定行政处罚的权限
立法不可能穷尽所有情形。在具体立法实践中，《行政处罚法》只是起总则性的作用，对尽可能多的事项做原则性的规定，具体事项的具体行政处罚还需要地方性法规来规范。随着经济社会的高速发展，出现越来越多复杂并且特殊的社会矛盾。用现存的法律、法规很难解决这些新的问题。另外，不同的地区由于风俗习惯等不同，导致相同的处罚措施可能会产生不同的结果。所以，为了更好的治理社会、实现社会和谐高速发展，就需要地方性法规根据具体情况创设的一些行政处罚，可以更好地解决地方治理中存在的问题。虽然，新《行政处罚法》增加一款补充设定的新规定，扩大了广义上的地方性法规的设定权，但是学界普遍认为，其是一种独立的立法形态。其扩大的是地方立法权限，并不局限于设定权。所以，要想扩大设定权，还是要从本权力出发，放宽设定行政处罚的权限，给予其更多的自由，但同时也要加强对权力的监督。
（三）厘清不抵触原则的判断标准
不抵触作为地方立法的基本原则，不能在简单对比上位法与地方性法规的内容不一致之后，就得出地方性法规违背不抵触原则的问题。而是应该将不抵触原则的理解和适用放在整个地方性法规体系中理解，从法律、行政法规设定该行政处罚的立法目的、立法精神、实际规定为基础，结合地方设定行政处罚的实际需要和立法依据以及实践中存在的危害行为和设定该行政处罚将带来的实际效果，综合考量。通过一系列的测评、调研和评估，得出结论。建立不抵触原则的统一标准，应该从形式上的不抵触和是指上的不抵触两个部分入手构建一种“形式标准为前置，实质标准为后置”的判断不抵触的方法，以期合理把握不抵触原则。首先要判断地方性法规设定的行政处罚是否属于形式上的抵触，对《行政处罚法》第十二条第二款中的“行为范围”作广义理解，判断地方性法规设定的行政处罚是否具有形式抵触上位法的现象。最后，再判断该地方性法规是否具有实质抵触情形，实质标准认为，若地方性法规中行政处罚对上位法的增减如果背离了上位法的立法精神、立法目的、基本原则，也就不需要考虑其存在合理性，应直接认定为抵触，所以实质标准也是在维护上位法尊严、依法限制行政处罚之基础上考察地方性法规中的行政处罚。将两种标准相结合判断地方性法规是否与上位法相抵触更具有科学性。
在明确标准之后，我认为关键点在于科学地、严格论证地方性法规是否违背不抵触原则。不仅要审查其形式上是否违背上位法，还要从更深层次的地方加以判断。结合地方特色、立法精神等充分论证其是否与上位法相抵触。
四、小结
地方性法规设定行政处罚产生的所有问题究其根本，都是源于地方立法权限和中央立法之间的矛盾。地方立法事项和中央立法事项有时难以区分，中央既要保障地方治理的活性又要防止地方权力过大影响中央的统一治理，就需要在地方事项上有一个较为明确、开放的规定，不应该过多的限制地方的立法。基层的治理问题是多样的、具有地方特色的，保持地方性法规设定的行政处罚因地制宜，具有地方特色的同时又不与上位法相抵触，这一直是学界研究的重点难点。我认为要想发挥地方立法的主观能动性，首先要做的肯定是坚持立法原则毫不动摇。其次，放宽地方性法规设定行政处罚的权限，避免地方在治理社会时面对新出现的难题与挑战束手无策。最后，不能单纯放权不监督权力，还需要从地方性法规设定行政处罚时召开立法听证会、论证会，完善备案审查制，坚持立法后评估等制度加大对地方性法规设定行政处罚的监督。通过实体、程序两大方面，规范地方性法规行政处罚设定权，发挥地方立法的积极性，在中央立法的指引下共同保障公民合法权利，推动社会经济发展。
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作者简介：许钰璐（1997—），女，山东德州人，西北政法大学，行政法学院硕士研究生，研究方向：行政法学。