关于公司的对外担保问题，《中华人民共和国公司法》在第16条中有所规定：
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
该法条从颁布起便引起了诸多的讨论和分析，首先是法条的性质问题。关于《公司法》16条的性质，学术界有各种不同的声音，如“法定权限限制学说”，“法律规范识别学说”又或“公司自治学说”等等，而其中影响最大的也是讨论的最为激烈的即是：“法律规范识别学说”。
一、法律规范识别学说的讨论
《中华人民共和国合同法》第五十二条中对合同效力问题中的合同无效的五种情况进行了列举，其中，情况五明确了“违反法律、行政法规的强制性规定”的情况下合同无效，即合同自始无效；同时，《合同法司法解释二》中对第五项中的“强制性规定”做了进一步的解释：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”由于公司担保问题一般都涉及到担保合同，所以，《公司法》第16条的规定到底是效力性强制性规定还是管理性强制性规定成了影响实务裁判的重要理论问题。
如果是效力性强制性规定，那么公司法第16条即对公司对外担保做了严格的限制，尤其是对于掌握公司权力者和公司担保的相对方做了担保前必须决议前置的限制，支持效力性强制性规定观点的学者认为严格公司担保的决议前置有利于保护公司及公司股东的利益；而持《公司法》第16条为管理性强制性规定观点的学者普遍是从第三人的利益点考虑，因为违反合同法合同无效的认定会牵扯更多方的利益。关于效力性强制性规定和管理性强制性规定，最高人民法院曾经在司法判例中给出过一个识别观点：判断某项属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会的公共利益，是否需要国家权力对当事人的意思自治进行干预。按照这个思路，对于《公司法》16条的性质问题还得从其本身下手。
从《公司法》第16条本身我们不难看出，该条规定的决议前置程序是为了避免公司的法定代表人拥有过大的权力出现不通过决议担保造成损害公司和公司股东利益的情况出现，其根本是为了维护公司和公司股东的利益。但公司法本身是商法的一部分，商法的基本原则中规定了保障交易简便、迅捷的原则和促进交易实现繁荣市场的目的，同时，公司法高度的尊重意思自治，假设现在将《公司法》16条作为效力性强制性规定，是否会因为法律的过度干预而造成对以上原则的违反，加上事前的规定成本更高，注定会造成保护了公平却失去了效率的结果，从更高层次的意义上讲，为了保护公平这项原则而违背了效率的原则，这反而造成了实质上的不公平（公平与效率未能并重），这是不经济的。因此，笔者将《公司法》第16条定位为管理性强制性规定会更加合理。
二、越权代表思路
不过，在笔者看来，经过以上分析，讨论16条是效力性强制性规范或管理性强制性规范已然没有了意义，因为事前的规范注定要和商法的效率原则想冲突，不如加强事后的调整，放宽事前的规制，这也是市场经济向前发展的必然趋势。
因此公司对外担保的问题的讨论可以到实务中违反16条规定后的情况中找思路。违反《公司法》16条的主要情形即公司的法定代表人或公司的实际控制人在未经过公司决议的情况下做出了对外担保的行为，仔细一分析，没有权利却代理了拥有权利才能实施的民事行为，这与民法上规定的无权代理有异曲同工之妙。《合同法》第48-50规定：无权代理人以代理人的名义订立的合同没有被被代理人追认时，被代理人不对该合同承担责任，责任由无权代理人承担。而相对人救济的办法真是可以催告，让被代理人在一个月的时限内给予答复进行追认，催告后没有做出任何表示的视为拒绝。同时，后面两条还规定了最为重要的关于相对人善意情况的处理。当相对人善意时，不仅可以在追认前撤回，并且还可以在有证据证明自己是善意的情况下让代理行为有效即表见代理。无权代理是法人或者法定代表人的情况下，相对人是善意时的举证责任更轻。这种制度设计在巧妙的将风险和责任合理地分配到各方的情况下提高了各方的交易信心，顾及了更多情况的处理。在违反了《公司法》16条的情况下，公司以及公司股东的利益并不一定会造成损失，同时，公司以及公司股东的意思也不一定与之相悖，在这种情况下，无权代理的制度设计能更好的尊重公司、公司股东、公司法定代表人以及其他第三人的真正意思，另外，也将风险更加公平的分担到了每一方的头上，最重要的事，促进了交易的达成，真正意义上在维护公平的意义上提高的了效率，更加符合商法的初心。
三、《全国民商事审判工作会议纪要》的责任分配
除以上的论述之外，2019年11月8日发布的《全国民商事审判工作会议纪要》中也明确提到，违反《公司法》第16条构成越权代表。根据《全国民商事审判工作会议纪要》，《公司法》16条是对法定代表人的代表权进行限制，并且解释了其目的是为了防止法定代表人随意代表公司为其他人提供担保，从而对公司造成损失，损害广大中小股东的利益。同时，明确指出，法定代表人实行该担保行为的权利基础是公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议。由此统一了实务中关于公司担保问题的处理：法定代表人未经公司决议擅自为他人提供担保的构成越权代表，并要求人民法院应该以《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定作为裁判的依据，将合同的效力认定以订立合同时债权人的主观状况为区分（是否善意），订立合同时债权人为善意的合同有效，订立合同时债权人恶意的合同则自始无效。
《全国民商事审判工作会议纪要》还详细介绍了善意的具体情况，将16条的法定代表人的越权中债权人的善意和《公司法》第16条规定的对关联担保和非关联担保的决议机关的善意做出了区分。其判断标准是：
情况一：法定代表人与公司股东或实际控制人关系亲密，为其提供关联担保，《公司法》第16条明确了决议前置的的程序即这种情况下担保前必须拥有股东会或股东大会的决议，否则即会构成越权代表。此时，如果债权人提出担保合同成立并且生效的要求就必须举证证明其在订立合同时对股东会或股东大会的决议尽到了审查的注意义务，除此之外，此项表决还需要符合《公司法》第16条的程序规定即除被表决股东表决权外，表决通过了出席会议股东持有的所有股票的表决权一半以上，另外还要求了签字程序（即签字人员符合公司章程）。
由于公司中法定代表人和公司的大股东或者实际控制人往往关系暧昧，同时，他们都拥有较大的权利，所以他们往往会一起运用权利进行决策攫取更多的利益，此时，处于弱势的中小股东的利益便难以得到保障。因此，这种关联担保的情况下，债权人的审查义务往往较强。
情况二是法定代表人为除公司股东和实际控制人之外的其他人提供担保（非关联担保），这种情况下章程的规定和决议的是否做出则不是分配责任的关键，最高人民法院是引用了《民法总则》第61条的第三项：法人章程或者法人权力机构的法定代表人的限制，不得对抗善意相对人。
这其实是对公司人格的承认，同时表明公司内部的章程等意思自治的行为并不对不知情的第三人产生效力，这大大降低了第三人交易的成本和风险，同时提高了交易达成率。
四、总结
《全国民商事审判工作会议纪要》中对公司担保的规定，运用无权代理制度和善意理论从事后调整的角度合理的维护了当事各方的利益，合理分配了法定代表人，公司和第三人的责任，平衡了公司大股东和中小股东的矛盾，在维护股东利益和维护交易安全的博弈中达到了平衡。在此，笔者思考到，公平和效率本就是矛盾的，因此在法律规定后，天平注定会向其中一方倾斜，但倾斜至公平或效率中的一方往往并不代表着真正就实现了公平和效率，要为市场经济的发展营造良好的法治环境，立法者就必须有更深层次的考量，得从法律部门本身的原则和宗旨判断其实效，从而达到更高层次的公平和效率。
参考文献
[1]赵文静.论公司对外担保合同效力[J].河南科技学院学报,2020,40(01):15-22.
[2]刘喆.从决议效力的角度谈公司对外担保的效力[J].法制博览,2020(10):196-197.
[3]周友苏.新公司法论[M].北京：法律出版社,2006.
[4]范健，王建文.商法学[M].北京：法律出版社,2014.
[5]法律出版社法规中心. 公司法及司法解释汇编[M].北京：法律出版社,2019.
[6]最高人民法院.全国法院民商事审判工作会议纪要,中华人民共和国合同法,中华人民共和国民法总则. http://www.flgw.com.cn/art/listhy.asp?id=800
作者简介
姓名：杨扬(1995-)，性别：男，民族：汉族，籍贯：四川省巴中市，学历：研究生学历，，研究方向：公司法、证券法方向