一、 问题的提出
（一） 电子商务发展催生了新的营销模式
近年来，随着互联网的发展，电子商务迅速崛起。由于互联网本身具有去中心化的特征，电子商务抛弃了传统的纸媒和电视媒体，转而采用全新的营销模式吸引用户、促进交易。电子商务营销主要以互联网为媒介，依托平台本身或者其他互联网上的媒体，以新的方式、方法和理念实施营销活动，更有效地促进个人和组织交易活动的实现。电子商务营销兴起后，一大批电商企业在大众面前崭露头角，占领了新兴市场，其中，淘宝、京东、拼多多乘着这辆电商营销的快车，逐渐成长为我国的三大电商巨头。各大电商平台不仅利用互联网这一媒介提供便捷的商品或服务，更是利用自身的平台和影响力优势，成为了自己的媒体，开创了种类繁多的营销手段。近年来，拼多多这一电商平台开辟了五花八门的营销手段，在各大电商平台中脱颖而出，达到了平台用户量稳固上升的效果。但是，在该平台的这些营销行为中，包含了一些依据现行法律难以界定其合法性的行为，需要进一步明确这些新型营销模式的法律红线，以规范电商营销行为，净化市场环境。
（二） 电商营销的快速性、虚拟性与复杂性
对比传统的营销模式，电商营销具备快速性、虚拟性和复杂性。快速性表现为，通过互联网这一媒介，一项商品或服务可以迅速传播至世界的各个角落，用户也可以迅速检索到自己想要的商品或服务信息，并且交易过程及反馈机制也进行得十分迅速。虚拟性表现为，电子商务营销并不像传统营销那样依托于现实，电商营销不需要具体的人（销售员或代言人），不需要现实的地点场所，也不需要现实的传播媒介，而仅仅依靠互联网这一虚拟媒介。复杂性表现为，电子营销的表现形式极其复杂多样，小到一串文字，大到一个游戏，都有可能是电商营销的介质，其中也不乏一些软性营销，这也使得经济活动变得扑朔迷离，难以分辨。电商营销相比传统的纸媒或电视营销，信息在买卖双方之间的传播更加迅速，传播更多地依赖虚拟间接媒介而非现实直观的媒介，且表现为多种多样的手段、形式，具备丰富的内容价值，这使得电商营销在法律规制方面更加复杂和困难。
（三） 现行法律无法解决电商营销之弊病
电商营销的以上特点，为其法律规制带来了新的挑战。但是，由于法律具有滞后性，在应接不暇的新型营销模式来临之时，法律似乎无法及时抵御其带来的种种弊病的攻击。自由竞争是市场经济的灵魂，但是自由、开放的市场竞争也具有极大的自发性和盲目性。在电商营销面世后，需要出现更加有效的法律规制手段来规范各种新型营销行为，引导市场主体之间进行良性竞争。首先，电商营销的快速性要求售后维权反应必须同样迅速，以及时制止损害的扩大，这就要求简化电商平台的维权程序，同时又要确保消费者维权的有效性。其次，电商营销的虚拟性要求平台中的卖家具备足够的信用背书，否则少了面对面交易的环节和现实中的互动和联系，可能会大大降低消费者的购买欲望或者减损消费者的合法权益。最后，电商营销的复杂性要求对平台的营销手段进行更加全面的审核和筛选，以避免一些恶性营销对消费者权益的隐性侵害。以上这些都是理想化的规制手段，然而由于法律的滞后性，目前的立法进度无法跟上电商营销迅猛的发展步伐。尽管为了适应电子商务的发展，我国已经出台了《电子商务法》等立法来规制平台的行为，但仍然有一些电商的营销行为逐步演变成对社会有害的“毒性”营销，游走在法律无法触及的灰色地带。笔者将以拼多多平台为例，分析毒性营销的产生原因、法律后果以及规制对策。
二、 拼多多营销模式及其衍生问题
（一） 剖析拼多多的社群营销模式
拼多多成立于2015年9月，而后在电商平台异军突起，2017年全年GMV（Gross Merchandise Volume，商品交易总额）突破1400亿，用不到3年的时间，成为了中国第二大电子商务平台1。这在电子商务领域，无疑是一个现象级的成功案例，在拼多多惊人的增长速度的背后，正是其独创性的社群营销模式在持续发力。这里的“社群”可以解释为一群相互连结、相互作用的个体集合，主要是指由社会关系、归属、兴趣、情感等因素作用形成的群体2。拼多多背靠腾讯，主要依托微信等社交平台，利用微信庞大用户群体内部的相互交往、传播进行社交式营销，成功将“社交+电商”模式变为现实3。拼多多的社群营销模式具备超越传统电商营销的天然优势，首先，社群营销基于用户之间的信任背书突破了“中心化”的流量分配机制，提升口碑的同时也降低了流量变现的成本；其次，社群营销得益于社群价值观趋同化实现了精准的产品服务推送，将群体自然分流从而形成差异化的竞争格局；最后，拼多多社群营销依赖微信生态迅速传播至欠发达城市和广大农村地区，成功开拓出一片电商的蓝海，并占领了巨大的市场份额。拼多多是社交场景下大体量电商的第一个成功案例，它的社群营销模式也值得分析和研究，具体来讲，分为几个层面：
1、 核心：社交裂变式
社交裂变式是拼多多的核心营销方式，具体来说就是把每一个用户变为“分销商”，利用其社会关系网络传播和吸纳更多的用户，再将新的用户二次甚至多次裂变4，最终形成一个巨大的社群用户网，这其中的每一个用户都是其所在社交圈的小型辐射中心。社交裂变式的实质是一种去中心化的营销思路，拼多多以此为核心，构建了许许多多的营销方案，例如好友拼团低价购、好友砍价零元购等。社交裂变的结果是，拼多多逐渐酝酿成自己庞大的用户池，并进一步对其中的每一个用户推送多种多样的营销方案，形成了后续源源不断的利益驱动力。
2、主力：优惠激励式
在社交裂变式的作用下，拼多多把越来越多的用户圈到自己的池塘，但是，用户的实际购买力才是拼多多获利的关键所在。为了提高用户的实际购买力，拼多多十分巧妙地从人性需求出发，设计了直击用户心理的营销方案。拼多多的用户群体大多数处于平民阶层，这类人群普遍对价格敏感度高，且愿意付出时间成本获得价格优惠，诸如现金签到、红包提现、好友砍价、限时秒杀等活动正中其下怀。这类优惠活动看似天上掉馅饼，实际上是利用了人性弱点，想法设法地延长用户的浏览和使用平台的时间，并激励用户更加频繁地在平台消费。
3、 稳固：互动娱乐式
为了进一步提高用户粘性，拼多多还开发了大量需要长期坚持的游戏类板块，如多多果园、多多爱消除、守卫现金等等，用户在游戏中可以在获得购物优惠的同时收获乐趣。除此之外，拼多多也设计了一些用户互动点赞到账红包等一系列社交互动环节，进一步增强用户在拼多多平台内的归属感和满意度。这些小游戏、小奖励的设置，使用户要购买商品时第一个想到拼多多平台，并且更乐意和身边的亲友分享这个购物平台。总之，这些互动娱乐式的营销手段使拼多多的用户池更加稳定，并进一步激发池内用户的购物欲望，使其更倾向于在拼多多平台内购物。
（二） 拼多多营销模式的衍生问题
拼多多的营销手段虽然行之有效，但是这些营销手段也带来了诸多衍生的问题。这些营销模式设计之初的目的是吸引用户、促进交易，但是其实施的过程和后果可能并不那样理想，反而有很大概率会发展成一种“毒性”营销。具体来说，各种营销手段极端地压低商品价格，必然会造成某些产品质量低劣，于消费者而言，售后维权也面临着诸多阻碍；另外，营销手段中往往掺杂着虚假、夸大的成分，且背后存在消费者看不到的算法黑箱，于平台而言，可能存在违法违规的风险和信用危机。而拼多多的社群营销模式很大程度上依赖于低价优势和社会信用，当低价不再是优势，当社会信用被透支，“毒性”营销就会持续陷入恶性循环。具体来说，拼多多营销模式带来了两方面的问题：
1、 产品质量堪忧，售后维权受阻
拼多多自成立以来，就有目的地占领低价区的竞争洼地，通过薄利多销将原本过剩的产能输送给消费者，再以逐年暴增的销量吸引大量的底层制造企业入驻，之后再以销量为优势进一步压低商家产品的价格。拼多多利用其社群营销模式，更是将“低价”做到极致，无论是低价团购、砍价零元购，还是其他各种通过降价扩大传播范围、鼓励群体购买的营销方式，超低的商品价格已经成为拼多多的品牌标签和核心竞争力之一。但是，压低产品价格也产生了非常明显的副作用，那就是产品质量堪忧、售后维权受阻。究其原因主要有三：第一个方面在于拼多多盲目增大平台体量，对于入驻商家审核标准比较宽松。经检验，在拼多多开店仅仅需要经过几分钟的流程，这也造成拼多多商家质量良莠不齐，出现产品质量低劣、假冒伪劣频出、客服素质低下等问题，在面对质量问题的投诉时，其中一些商家反应速度慢、态度差，无法及时解决问题。第二个方面在于购买低价产品的消费者往往缺乏维权积极性，主要是由于商品价格过低造成维权性价比不高，消费者拿到劣质产品往往不会大动干戈地维权，一个很显而易见的例子就是当退货运费高于商品本身价格，就几乎不会有消费者选择退货退款。第三个方面在于平台与商家沆瀣一气，使消费者陷入无效维权的怪圈，由于平台与商家存在显性的共同利益，消费者在维权中往往会受到来自商家和平台的双重阻碍。曾在拼多多平台买到假冒电子产品的网友表示，该商品页明确标出“假一赔十”字样，但是在其向拼多多平台提起假一赔十的投诉并举证后，拼多多平台要求商家举证证明其售卖产品是正品，商家举证后，拼多多平台立即认定该商家售卖的是正品，并驳回了消费者的投诉。试问，商家是如何掌握消费者手中的产品为正品的证据的呢？这岂非平台无视消费者诉求，反而一味袒护商家？
2、 虚假浮夸宣传，造成信用危机
仔细探究拼多多五花八门的营销活动，不难发现其中充斥着虚假、夸大的成分。例如在“红包提现”活动中，平台会给用户推送提示语，诸如 “您手气最佳，提现概率99%”、“您还差0.01元提现，提现速度最快”、“您已抽奖10次，进度遥遥领先”、“您获得9个红包，幸运值最高”、“距提现100元，预计再拉人数3人”等等，这些提示语恰好抓准人性弱点，引导着用户一步一步继续邀请好友、抽奖，但是经过不懈努力，最终却还是会差0.01元无法提现。某游戏主播曾直播在拼多多参与砍价免费领手机的活动，历经两小时，上千人参与砍价，到其下播时砍到了小数点后5位，仍未砍价成功。该事件一度霸占热搜，该主播称下播后两小时左右，在未进行任何操作的情况下，莫名其妙地砍价成功，收到了平台赠送的无门槛手机购物券。在几乎无法成功提现的红包和怎么砍都差一点点的砍价背后，是平台为用户精心设计的算法陷阱。这种不良营销手段招致许多用户的不满，引发了大量网友对拼多多营销行为的质疑，也使拼多多面临被诉的风险。2021年，上海某位律师就认为该行为构成欺诈，以侵权为由向法院提起了民事诉讼。平台之所以会在营销手段中掺入虚假浮夸的宣传，原因无外乎有两个：其一是平台为了吸引新用户无所不用其极，其二是平台实际上并不想为巨额优惠买单。但是拼多多似乎忽略了很重要的一点，其用户量不断攀升依仗的正是基于信用背书的社群营销模式，当信用消耗殆尽，这种营销模式便失去了其原本的价值。这种恶意虚假夸大宣传的行为，不仅会给拼多多带来违法风险，也会使其品牌陷入严重的信任危机。
三、 “毒性”营销背后侵犯的法益分析
（一） 假冒伪劣产品构成侵权
如前文所述，拼多多极端的低价营销策略最终伤害的往往是消费者。不仅如此，比起传统的营销模式，在社群营销的语境下，对消费者权益的侵害更加呈现出多元化的特点。拼多多售卖低价劣质的产品，除了使消费者经济利益受损外，还会造成对消费者非经济利益即信用价值的损害。表面上看，平台产品质量低劣，砸的是自己的招牌，损害的是自己的口碑，但由于平台采取的社群营销手段，每一位用户都为平台贡献出了自己的一份信用价值。拼多多等社群电商平台正是利用人与人之前的链接，通过拼团、砍价等方式实现从关系到交易、从生活到生意的转化。平台与用户的每一次交易，都是用户与用户社会关系的一次延伸和发展，如果该交易出现瑕疵，如用户购买到假冒伪劣商品，由于自己邀请了亲朋好友过来拼团，其个人信用也会受到牵连。随着区块链的不断发展，信用成为了越来越重要的社会资源，而平台对用户信用的损耗，无疑也是一种侵权行为。
（二） 虚假夸大宣传构成违约
拼多多的各种营销活动，可以视为平台与消费者缔结的契约，平台虚假夸大宣传、逃避履行合同责任的行为，应当构成违约，该违约行为损害了消费者的期待利益。所谓期待利益，又称交易利益，是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得各种利益和好处5。平台对消费者进行的种种夸大宣传，例如大幅度砍价、大额红包等，使得消费者对本次交易所能获得的利益有了过高的期望，对平台的履约能力也有了不切实际的认识，平台如果无法按照其宣传的那样履行约定，就会使消费者的期待利益落空。此种情况下，平台应该恢复履行合同或者赔偿消费者的期待利益。除此之外，还存在着消费者砍价成功后，平台在后台删除该条购买记录的现象，这种行为当然也构成违约，平台应负违约责任。
（三） 算法黑箱违背交易公平
拼多多“砍价免费拿”、“红包提现”等活动的规则并不透明，利用了人们占便宜的心理，让用户不断拉新用户帮忙砍价，但是究竟拉多少人可以砍价成功、多长时间可以砍成功，均是未知的。这于消费者而言，如同一场投机游戏，被平台诱惑着不断“下注”，最终大概率满盘皆输。虽然按照活动明面上的提示，存在免费拿到商品或是提现红包的可能性，甚至大有希望，但这只是冰山一角，其下隐藏的算法规则却如同一个黑箱，其背后数据如何运作无从得知，这显然剥夺了用户一方的知情权。砍价活动在平台和用户之间形成了一种准合同关系，用户为平台提供新用户和流量，平台为用户提供商品优惠，但是，在这场交易中，双方的权利义务关系是不对等的。平台将其算法规则置于法律监管之外，鼓动消费者为其拉拢新用户而自己坐享其成，不用履行任何义务却能享受权利；而消费者履行了邀请新用户的义务，却始终未曾享有对平台算法规则的知情权。这一行为只减损消费者一方的利益，只为消费者一方设定义务，有违契约公平。
四、如何构筑电商营销的法律红线
（一）明确电商平台的连带侵权责任
针对电商平台低价营销导致假冒伪劣产品盛行的问题，需要明确平台对于商家侵权行为的连带责任。目前，连带责任的法律依据是《消费者权益保护法》第四十四条6的规定，但是该条法律规定对平台的约束不够强，反而给平台提供了向销售者推卸责任的渠道，即倘若平台提供销售者的有效联系方式，便可以要求消费者向销售者追究责任。笔者认为，消费者在买到假冒伪劣产品时，处于极端劣势的地位，在此情况下，应当切断平台推卸责任的渠道。应当规定在消费者向商家求偿未果的情况下，平台直接代为赔偿，之后再向商家追偿。如果平台包庇商家或者无视消费者诉求，那么应当依照《消费者权益保护法》的规定承担连带责任。在具体措施上，应当督促平台优化其维权程序，为消费者提供明确的维权指引，使消费者在购买到假冒伪劣产品后能够迅速、高效地获得赔偿。如果平台支持商家、驳回消费者投诉，那么一旦消费者胜诉，平台必须与商家共同对消费者进行赔偿。通过明确平台应当承担连带侵权责任的情形，有利于倒逼平台加强对入驻商家的审查和监管力度，从而在源头治理平台的假冒伪劣商品，畅通消费者的维权渠道。
（二）拟制电商平台的广告主体身份
由于平台与消费者并没有就营销活动签订实际的合同，很难将平台虚假宣传、不履行义务的行为认定为违约或者欺诈，平台可以用“本次活动真实有效”的借口来掩盖事实、规避责任。目前，平台虚假宣传等营销行为也并没有受到《广告法》的规制，这给惩戒平台恶性营销行为造成了严重的阻碍。但是，根据《广告法》第二条的规定7，平台通过营销手段获取流量和用户，获取了一定的经济利益，应当认定为商业行为，而平台为达成吸引用户的目的所作出的营销行为，应当拟制为一种商业广告活动，平台也应作为广告主对其广告行为承担责任。在认定具体营销行为是否属于平台的广告行为时，应当注意区别营销行为的主体是商家自身还是平台，主要是判定该营销行为的获利方。如果是平台直接获利，则应认定平台为广告主，如商家为主要获利方，则应当认定商家为广告主。需要注意的是，“获利”既包括商品收益、抽成，也应当包括用户数量、用户粘性等隐性利益。依据《广告法》第四条8、第五条9、第二十八条10的规定，如果平台以虚假宣传方式进行营销行为，则属于虚假广告行为，违反了广告法的规定，平台应当受到相应处罚。
（三）推进平台算法的合规性审查
合规性审查是为了确保企业经营过程中的行为遵守法律法规和商业道德，审查应当覆盖企业的所有业务部门。而对于互联网企业来说，算法的合规性审查应当是重中之重。当前，个别互联网企业利用算法黑箱，制造了与用户之间的信息差，以此来蒙骗用户，并规避应当承担的责任。在营销活动方面，企业的合规审查也是十分必要的，应当大规模推进企业自查，要求企业利用自身技术优势进行算法合规性审查。在合规自查的前提下，为了保障网络交易公平，规制平台利用算法实施的恶意营销手段，理论上，应当推进算法规则透明化。但是，由于平台数据和算法规则属于商业秘密，很多情况下无法要求平台向用户公开这些规则。即便如此，仍然需要平台向用户如实公布抽奖、提现等活动的真实信息以及成功概率，并禁止一切营销活动中的误导性提示。另外，为了督促平台进行合规自查，应当授予国家网信办等公权力机关以监管营销行为相关算法规则的职权，对各类大型电商平台营销行为背后的算法规则进行年检或抽样检查，由相关部门通过技术分析判定该算法是否符合法律规定，如平台是否对用户作出必要说明、该说明是否符合真实情况、平台是否使用了减损用户利益的算法规则等，并依法对算法违规的平台作出处罚。
五、结语
如今，拼多多的经营模式开始从增量经营转为存量经营，拉新已经不再是其首要目标，加之人们对一些“毒性”营销手段逐渐免疫，拼多多的某些“野蛮”营销手段渐渐淡出了公众视野。不可否认，拼多多是一个成功的电商平台，为人们的生活创造了诸多便利，也开创了社群营销的先河。但是，它的某些“毒性”营销手段却给无数新兴起的电商平台提供了原始积累用户的负面典范。在商业竞争如火如荼的今天，各种营销手段仍然层出不穷，现如今许多电商平台的营销行为中，仍然可以看到类似“毒性”营销的身影。为了避免今后电商平台的营销行为触碰法律的红线，笔者认为，在制度上加强对新型营销行为的监管实属必要。电商平台在一笔笔商业交易中获取了巨额经济利益，同时，也应当承担起更大的社会责任。无论是在消费者权益保护层面，还是算法合规审查方面，互联网企业明显具有技术和经济上的双重优势，因而，应当在法律上为其设定更多的责任和义务。具体来说：一是明确平台为商家承担连带侵权责任的具体情形，督促平台为用户开设更加畅通的线上维权渠道，保证消费者维权的效率和效果；二是将平台的营销行为拟制为广告行为，根据《广告法》对平台夸大宣传等违法营销行为予以惩罚；三是要求具备技术能力的平台对自身线上营销背后的算法进行合规自查，并将营销行为涉及的算法规则置于法律监管之下。通过以上种种法律手段，可以有效预防和规制电商平台可能出现的恶性营销行为，保护平台用户的合法权益，从而促进电商经济的良性健康发展。
1. 王昕天,汪向东.社群化、流量分配与电商趋势:对“拼多多”现象的解读[J].中国软科学,2019(07):48.
2. 王昕天,汪向东.社群化、流量分配与电商趋势:对“拼多多”现象的解读[J].中国软科学,2019(07):48.
3. 虎嗅网，“拼多多: 奇迹背后的矛盾”, https: / /www. huxiu. com/article /250481, 2018-07-02.
4. 朱亮,张先树,张超莲.拼多多裂变式社交营销的核心逻辑分析[J].中国集体经济,2022(07):63.
5.王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社.2003.
6.《消费者权益保护法》第四十四条：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”
7.《中华人民共和国广告法》第二条：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
8.《中华人民共和国广告法》第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”“广告主应当对广告内容的真实性负责。”
9.《中华人民共和国广告法》第五条：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。”
10.《中华人民共和国广告法》第二十八条：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”
作者简介：牛佳慧（1998-），女，汉族，吉林松原人，学历：在读硕士研究生，研究方向：法学理论，单位：北京师范大学法学院
