引言
食品安全关系千家万户，关系人民群众的身体健康乃至生命安全。2021年，我国修正《食品安全法》，进一步强化了对食品安全的监管，将食品安全全链条、无死角监管提到前所未有的高度。但是，近年来我国发生在摊贩食品的食品安全事件仍然不少，摊贩食品的制作过程以及由此曝光而产生的卫生问题有时令我们触目惊心，为了更好地解决摊贩食品安全问题，在行政手段方面主要的是依据《食品安全法》对违法的食品摊贩实施行政处罚，但是在采取这一措施时会暴露出许多问题，被处罚的行政相对人的主体界定问题，作出行政处罚所依据的标准问题以及如何查明事实和调取证据问题会困扰着食品监督行政部门，进而不利于加强对食品摊贩的监管和摊贩食品安全的保证。因此，笔者在此背景下对该问题进行研究有一定的现实意义。
一、食品摊贩的概述
“食品摊贩”一词虽然对于人们来说并不陌生，其有着悠久的历史文化，但是在法律概念上却有诸多争议，各个地方立法并不统一。本节通过介绍食品摊贩的历史渊源、法律概念以及特点，并详细论述《食品安全法》对食品摊贩的有关规定形成对食品摊贩的初步认识。
（一）食品摊贩的概念
食品摊贩，作为一种常见的谋生职业，在我国有着悠久的历史。早在春秋战国时代，就有“夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”的记载。这是食品摊贩这一“职业”在我国历史上出现的雏形。到了宋代时期，城市的商业繁荣，工商业者可以在城市街道两侧随时设摊经营，北宋画家张择端绘制的《清明上河图》记录了当时街头巷尾小商小贩们当街招揽生意的生动画面。明代时，摊贩们“有的靠肩挑或推车沿街叫卖，走街串巷流动经营……有的则靠支棚摆摊，进行半流动经营……到处都是各色摊贩集中的场所。”近代以来，摊贩经济自然繁荣的发展状态一直持续到清朝末年。但是，食品摊贩在法律上的概念并没有明确统一。我国现行的《食品安全法》并没有对食品摊贩的概念予以规定，只是在食品安全要求上进行了笼统地限定，具体的管理办法由省、自治区、直辖市制定并执行。笔者在北大法宝网上以“食品摊贩”为关键字进行检索，发现只有15个省、自治区、直辖市的地方立法包含“食品摊贩”关键字且现行有效。但是，它们对于食品摊贩的概念规定各不相同。例如，《吉林省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理条例》规定：“食品摊贩是指在指定的场地和规定的时间内，从事销售食品或者现场制售食品的个体经营者。”《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》规定：“食品摊贩是指无固定经营门店，摆摊设点销售食品或者现场制售食品的经营者。”《天津市食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理办法》规定：“食品摊贩是指从事食品现场制售或者摆摊设点从事预包装食品、散装食品销售的食品经营者。食品摊贩分为有固定经营场所的食品摊贩和流动经营的食品摊贩。”我们可以看到，以上省（自治区、直辖市）通常把食品摊贩的概念认定为不具有固定生产经营场地、从事食品制销售有关事务的经营者。除此之外，吉林省、天津市还将食品摊贩的概念与经营的场所、确定的时间段联系起来。
（二）食品摊贩的特点
1.从业门槛低
经济不景气、大规模失业、大量农村人口进城及非正式就业领域扩大化等都是食品摊贩群体形成的因素。经济不景气与大规模失业往往是相伴而生的，从这次新冠疫情可以看到，随着新冠疫情的爆发，我们的耳边经常会听到“停工”、“停产”、“裁员”等词汇，由于不可抗力的原因造成经济受到影响，城市中就会出现大批失业人员，他们似乎就像“无源之水”，每天都在为生活而奔波，为了生计的压力倒逼这他们谋求出路，似乎做一个食品摊贩是一个出路。随着我国改革开放的深入以及城市化的推进，城乡二元差距拉大，无论是在物质生活条件还是在精神生活水平，城市在总体上要比农村高出很多，为了追求城市里的财富，大批农民涌入城市。这些农村外来务工人员面对城市的一切显得很彷徨和窘迫，他们缺乏先进技术、没有资本、文化水平相对较低，在城市中难以谋得就业岗位，但他们不缺一双勤劳的手和吃苦耐劳的精神，凭借着一个摊位，一点原材料以及祖传或后学的手艺就可以在繁华的城市中扎根下来，成为食品摊贩，为繁华的城市增添一抹色彩。
2.分布点散落
首先，食品摊贩由于摆摊经营，没有固定的经营场所，可能需要占据城市的主干道摆摊经营，经营产生的食品垃圾可能会遗留在城市道路上，这会严重影响城市市容和环境卫生管理。这时，作为负责本行政区域的城市市容和环境卫生管理工作的城市建设行政主管部门（以下简称“城管”）就会出动，他们会在大街小巷进行巡逻检查，食品摊贩为了避免被城管检查处罚，但是又为了谋求生计，他们便和城管打“游击战”，这就造成食品摊贩摆摊位置是呈现流动状态且不集中。其次，食品摊贩往往是小本经营，所卖的多为一些小吃，价格十分便宜，如果想要获得颇丰的利润，从单价入手肯定不行，那么他们只能从数量上想办法，所以摊贩们主要去人群集中的地方经营，在学校、小区、地铁口都会有他们的身影，为了能够与其他食品摊贩避免恶性竞争，他们会发布在城市各个学校、小区、地铁口附近，在最大程度上实现薄利多销以提高利润。最后，如前所述，食品摊贩的从业主体主要是失业工人、外来务工人员等社会群体，人口基数庞大，一方面作为食品摊贩出售的食品价格低廉、品种丰富多样，极大地满足了城市部分收入较低群体的需求，他们只需要凭借着一张摊位就可以活跃在城市中的大街小巷，分布得十分散落。
3.食品安全风险高
食品摊贩是食品安全监管的薄弱环节，存在着较为严重的食品安全隐患。例如，在材料来源上，食品摊贩为了节约成本，他们往往会选择价格低廉或者未经检疫的原材料；对于食品油或水，由于无固定经营场所或店铺，缺乏高品质油或活水源供应，在数量有限的情况下，他们普遍以水桶等容器盛装，并且反复使用，大多数材料也是露天状态，这为食品滋生细菌创造了条件；其次，在配套设备上，由于是小本经营，食品摊贩的资金有限，对于一些防蝇、防尘、防腐设施的配置有限，无专门的餐具消毒设施，餐具亦较少经过消毒程序，食品包装采用废旧报纸，钱币和食品混放等情况较为常见；最后，在从业人员的个人卫生情况上，食品摊贩基本未经过登记备案和健康体检，也缺乏食品安全知识的培训，对于食品的保存与清洁消毒等知识缺乏重视，这些因素都为细菌传播提供了途径，成为传染病的源头。
（三）《食品安全法》对食品摊贩的有关规定
根据《食品安全法》第三十六条规定，首先，该法律条文是对食品摊贩生产管理的笼统规定且对食品摊贩生产经营的食品安全要求相较于一般的食品生产经营企业有所降低，食品安全要求只需与其生产经营规模、条件相适应，并保证食品卫生、无毒、无害即可。这充分考虑了食品摊贩的现实水平，体现人文关怀。其次，《食品安全法》对食品摊贩在法律层面是鼓励和支持的，通过要求县级以上地方人民政府加强对食品摊贩的服务和统一规划，为其改善生产经营环境和改进生产经营条件提供便利，必要时，还可以提供固定的经营场所，也为食品摊贩解决流动经营的问题，也有利于城市市容和环境卫生管理。最后，《食品安全法》将对食品摊贩的具体管理办法交由地方制定，充分考虑了地区差异以及发挥地方立法的积极性和主动性。由于各个省、自治区、直辖市的经济水平、饮食文化、就业状况、风俗文化等情况各不相同，由地方立法就可以充分考虑到地方实情，符合立法目的，更有利于加强对食品摊贩的管理。
根据《食品安全法》第一百二十七条规定，食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚是根据省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行，如前所述，《食品安全法》对食品摊贩违法行为实施行政处罚的规定还是委任性规则，具体管理办法还是要参照地方立法。
二、食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚存在的问题
本节主要结合食品摊贩的特点以及相关法律法规总结出食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚存在的不足，主要有：食品摊贩的法律概念界定不统一，食品监督行政部门过罚不相当，食品监督行政部门监管难度大。
（一）食品摊贩的法律概念界定不统一
由于地方立法的不统一，导致在司法实践中对于食品摊贩的法律概念界定不统一。在原告胡开全与被告垫江县市场监督管理局、垫江县人民政府食品行政处罚一案中，2020年1月3日，被告垫江县市场监督管理局作出渝垫江市监经处字[2020]1号《行政处罚决定书》，决定对原告胡开全给予没收未经检验检疫的猪肉133.1千克，并处罚款10万元的行政处罚。原告胡开全不服，于2020年1月14日向垫江县人民政府申请行政复议，该府于2020年3月4日作出垫江府复[2020]1号《行政复议决定书》，决定维持渝垫江市监经处字[2020]1号《行政处罚决定书》，原告胡开全不服，向重庆市涪陵区人民法院提起诉讼。在法院的审理意见中，明确食品摊贩是指临时占用道路及其他公共场所设摊从事食品流通或者餐饮服务的经营者。再参照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二条第二款规定：“本办法所称适用农产品市场销售，是指通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动”。可见，原告胡开全作为从事猪肉销售的个体工商户并不属于食品摊贩范畴，故不属于《重庆市食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》的规范对象，应适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的相应处罚规定。但如果参考《天津市食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理办法》规定，原告胡开全是可以归类到食品摊贩中来的。法律概念的不一致也会导致食品安全监督管理部门在对食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚时的主体界定不一定，就会出现各个地方同案不同罚的情况。
（二）过罚不相当
食品监督行政部门对于行政处罚的具体数额具有较大的自由裁量权，但往往食品监督行政部门对自由裁量权的把握不到位就会造成过罚不相当。对于一个经济状况本身就不好的食品摊贩来说，罚得太重只会造成他的生活更加困难，不符合惩罚与教育相结合的基本原则。在原告陈秀娟诉被告商丘市梁园区市场监督管理局市场监督行政处罚一案中，2019年8月27日，被告商丘市梁园区市场监督管理局对原告经销的韭菜进行抽样检查，经检测部分指标不合格。被告于2020年2月26日作出商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书，对原告作出1、没收违法所得7.60元；2、罚款50100.00元；3、合计罚没款50107.6元，原告陈秀娟不服，向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼。法院认为，原告经营腐霉利项目不符合GB2763-2016标准要求的韭菜10公斤，面向市场销售的数量少，涉案韭菜售出后没有消费者投诉举报，且能积极配合调查，未造成严重的实际危害后果，被告亦认定原告的违法程度为轻微违法，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，应当予以减轻处罚。行政处罚应当过罚相当，符合比例原则，被告依据《中华人民共和国食品安全法》对原告处以50100元罚款，在处罚数额上存在明显不当，依法应予以变更。由此可以看出，食品监督行政部门在对食品摊贩违反《食品安全法》实施行政处罚时，往往因为自由裁量权的把握不到位，出现过罚不相当的情形。
（三）监管难度大
根据《行政处罚法》第四十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”行政机关对行政相对人实施行政处罚的前提是事实清楚，证据充分。但是食品监督行政部门对违反《食品安全法》的食品摊贩实施行政处罚时，想把这两点做到难度很大。首先，如前所述，食品摊贩人数基数大，这对于只有有限人数的食品监督行政部门来说是一大困难，在具体的监管上实在难以做到面面俱到，高额的执法成本往往会制约食品监督行政部门的执法行动，但对于食品摊贩来说，低廉的违法成本往往会让他们产生以身冒险的想法，这在无形之中加大了食品监督行政部门的监管难度；其次，食品摊贩发布散落，一方面他们发布在人群集中的一些地点，这会给执法人员的执法造成困难，另一方面，他们为了躲避执法人员检查，采取“打游击”的战术，这使得执法人员很难确定他们的固定位置，执法人员先不用说取证了，可能食品摊贩的位置都不易找到；最后，食品摊贩的从业门槛低，他们文化水平也不是很高，缺乏食品安全知识和法律意识，尤其是迫于生计的摊贩们，面对执法人员严格的检查和高额的罚款，他们很容易与执法人员发生冲突，给食品监督行政部门执法带来困难和障碍。
三、规范食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚的法律对策
基于上文中我国食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚存在的问题以及结合四川省的相关规定，笔者针对这些问题分别从立法、执法以及监督层面提出如下建议：首先，构建统一的法律体系；其次，严格遵循食品安全标准；最后，联合基层综合执法。
（一）构建统一的法律体系
《食品安全法》应当坚持党的领导、人民当家作主以及依法治国三者的有机统一，明确其对食品摊贩违反《食品安全法》实施行政处罚的基础性、根本性作用，以统一的指导思想和原则指导此类行政处罚行为，从而为食品安全保驾护航。在对食品摊贩违反《食品安全法》的处罚规则的制定以及执行方面，各省、自治区、直辖市要加快制定本地食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚管理办法。待时机成熟，可以考虑吸收各地的好的经验做法，整合、提升国家层面已有的相关法律规范，出台全国统一的食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚法律体系，统一的法律体系需要着力解决好关于食品摊贩法律概念的争议、行政处罚主体的适格性等问题。
（二）遵循食品安全标准
根据《食品安全法》第二十五条规定，食品监督行政部门对食品摊贩作出行政处罚虽然是依据地方立法具体执行，但是处罚的标准应该首先参考食品安全标准并严格遵循。以《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》（以下简称“《条例》”） 为例，在《条例》的第七章规定了一系列食品摊贩违反《食品安全法》的行为和与其对应的行政处罚种类，而界定食品摊贩是否达到违反《食品安全法》的程度主要是参考食品安全标准，《条例》规定，食品摊贩违反本条例第八条规定的，由县级食品监督行政部门责令改正，予以警告，可处五百元以上五千元以下罚款，并可没收违法生产经营的食品。在第八条中就有“用水符合国家规定的生活饮用水卫生标准”，“接触食品的包装材料应当无毒、无害、清洁并符合食品安全标准”等要求。食品监督行政部门在行政执法中遵循食品安全标准使得界定行政相对人的违法行为更加科学化和公正化，可以避免行政机关滥用职权，私设标准等不法现象的出现，这对于规范食品摊贩违反《食品安全法》行政处罚的行政行为具有重要意义。
（三）联合基层综合执法
根据《条例》第六条、第二十三条以及第二十四条的规定，乡（镇）人民政府、街道办事处负责本行政区域内食品摊贩的信息统计与报告、食品安全隐患排查、协助执法、宣传教育等工作，协助食品监督等部门做好食品摊贩的监督管理工作，临时确定区域和时段供食品摊贩经营以及取得摊位的人员，对食品摊贩进行登记等职权，所以，对于食品监督行政部门来说，基层机关单位就是他们的“耳朵”和“眼睛”，乡（镇）人民政府、街道办事处掌握着食品摊贩的基本信息，如果食品摊贩违反《食品安全法》的有关规定，食品监督行政部门可能只要找基层机关单位就可以基本了解情况。所以，笔者建议食品监督行政部门可以与乡（镇）人民政府、街道办事处基层机关单位联合进行综合执法，乡（镇）人民政府、街道办事处基层机关单位主要提供食品摊贩的个人基本信息，营业地点，营业状况，食品安全隐患等信息，食品监督行政部门根据这些信息查明事实，调取证据，确定食品摊贩的违法行为，最后具体执行。所以，当食品监督行政部门与基层机关单位综合执法时，会达到事半功倍的效果。
结语
食品安全是关系每个人身体健康和生命安全的民生大事，成为衡量一个国家人民生活质量、政府执政能力水平的重要标准。为此，建立一整套运行有效、适合本国国情的食品安全监管体制和完善的食品安全监管法律制度尤为重要。在当今食品安全管理工作日益规范和完善的背景下，作为食品生产经营主体重要组成部分的食品摊贩，由于其生产经营的食品质量难以保证，成为食品安全的“重灾区”。为了加强对食品摊贩的管理，食品监督行政部门主要采取行政处罚的行政手段打击违反《食品安全法》的食品摊贩，但如何运用这一手段以及如何解决运用这一手段时遇到的瓶颈。本文主要针对食品监督行政部门实施行政处罚时出现的问题，即食品摊贩的法律概念界定不统一、过罚不相当、监管难度大，进而提出法律对策，即统一食品摊贩的法律概念，规定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权，以及构建监管体系，加强管理能力建设。
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作者简介：李后龙（2000-），男，汉族，安徽巢湖人，四川大学法学院硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学；黄博阳（1996-），男，汉族，陕西杨凌人，陕西师范大学文学院专职辅导员，研究方向为民商法学。
