一、洗钱罪立法背景
在美国芝加哥一个巨大的黑社会团伙，他们在美国的经济中运用了大量的制造技术，建立了自己的犯罪公司，谋取了巨大的利润。这个集团的财政主管购置了投币式洗衣机，开设了一家洗衣店，帮客户洗衣服，收取现金，再把这笔现金和他的犯罪所得一并申报，这样，非法的收入就变成了正当的。自此，“洗黑钱”这个术语被专门用来指使从犯罪中获得的赃物合法化并使其变得不那么肮脏的活动，因此"洗钱"这个术语便由此而来。20世纪80年代以来，中国毒品、走私和黑社会性质的犯罪活动日益严重，尤其是境外势力在中国的活动日益频繁，通过各种手段进行着洗钱活动。它们都是抓住中国法律制度的漏洞，进行“洗钱”，这对中国的金融秩序、司法活动以及中国的国际形象造成了很大的冲击。有鉴于此，中国在所颁布的1997年新《刑法》中借鉴国外立法经验制定了一种新的罪名洗钱罪(刑法第191条)，把洗钱作为独立的犯罪加以规定，为惩治和预防洗钱犯罪在中国的蔓延提供了法律武器。而后，考虑到我国洗钱形势日益严重，尤其是面对争取加入国际反洗钱合作框架的国内、外双重压力，以《刑法修正案》的方式，重点对洗钱罪上游犯罪的范围进行了两次扩充和完善。《刑法修正案十一》对行为方式、自洗钱、“明知”要件和罚金刑等几个基本问题进行了三次重要修改。其中，自洗钱是此次修改的一个亮点。
二、洗钱罪的条文解读
（一）《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的的修改
一是将行为人“明知”上游犯罪的规定和“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的行为目的在表述上一并作了修改完善。将“明知是……犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”修改为“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。
二是删去了本条第一款第二项、第三项、第四项中规定的“协助”,经过修改,将行为人自己实施特定上游犯罪并掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生的收益的来源和性质的行为规定为犯罪,即将“自洗钱”行为规定为犯罪。
三是在第一款第三项中，增设了以“支付”作为犯罪方式之一，加强对“地下钱庄”的打击力度。
四是将本条第一款第四项“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”。
五是将比例罚金刑“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”修改为不定额罚金刑。
六是对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加规定了罚金刑。
(二)条文解读
刑法第191条洗钱罪共分两款。第一款是关于个人犯洗钱罪的处罚规定。根据第一款的规定,成立洗钱罪应具备以下条件: 一是主观上是为掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。这里的“掩饰、隐瞒”是指行为人以窝藏、转移、收购等方式将自己或者他人实施上游犯罪的所得和获利予以掩盖或洗白,并且在主观方面可以通过行为人的认知能力,接触和掌握上游犯罪及其犯罪所得和收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的方式等,结合客观实际情况与犯罪意图综合判断。这里所指的上游犯罪,为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”，这里所指的是类罪，而不是单指某一项罪名，但是并不局限于上述几项罪名，例如:为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动,偷越国(边)境的,当行为人因涉恐怖活动而触犯刑法第三百三十二条“偷越国(边)境罪”时,该罪也应属于本罪规定的“恐怖活动犯罪”。二是指行为人在七种类型的上游犯罪中所获得的利益，以及所获得的利益的来源、性质等。洗钱罪的实质是给特定的上游犯罪所得以合法的外衣，消除了犯罪的痕迹、证据，逃脱了对其的处罚，使其能够安全地流通利用。
条文列举了五种洗钱行为:(1)提供资金账户,包括提供各种真名账户、匿名账户、假名账户等,为其转移犯罪所得及其收益提供方便。(2) 将财产转化为现金、金融票据或证券，系犯罪行为人自己或帮助他人以买卖等形式将犯罪所得和所得的财产转化成现金或诸如汇票、本票、支票等金融票据或股票、债券等有价证券，以掩饰、隐瞒犯罪所得财产的真正所有权关系。(3)二以转帐或其它支付结算方法进行资金转移。其目的在于掩饰犯罪资金的来源，去向。这里所说的支付与结算方法，包括转账，票据承兑，贴现等。(4)资产跨境转移，是指通过多种手段，将违法所得的财产转移至境外的国家或地区，并将其转换为外币、动产和不动产等；或将违法所得财产由境外转入国内，并将其转换为人民币、动产和不动产等。在实际操作中，有一些资产是直接跨界进行的，例如通过运输、邮寄、携带等方式进行资产的跨国境转让，以及通过投资等方式收购境外资产；还有间接跨国进行，例如，犯罪集团控制了境内和境外分别建立的两个资金池，在境内完成收款后，告知境外资金将其贷出，从而达到资产的跨境转移。(5)而其它的办法，则属于兜底性条款。2009年，最高法出台了一份洗钱罪的司法解释，对此进行了更详细的阐述，其中有：典当、租赁、买卖、与饭店、娱乐场所等现金密集型场所的营业收入相混合方式，虚构交易，虚设债权债务，虚假担保，虚报收入方式，购买彩票等，赌博方式，等等。
第二款是规定单位犯洗钱罪的处罚问题。单位犯洗钱罪,实行双罚制原则,既处罚单位又处罚有关的责任人员。
三、洗钱罪修订后可能面临的司法适用难题
（一）“自洗钱”与上游犯罪之间的定罪量刑问题
虽然这次修订将“自洗钱”纳入到洗钱罪的范围，但是并没有相应的司法解释进行规定或者明确的指导性案件给法官判案提供相应的标准，导致在司法实践中对于“自洗钱”的处罚力度不够大，司法实践中，对于犯罪分子“自洗钱”的违法犯罪行为，又有其他上游犯罪行为的，由于行为人实施了两种犯罪行为构成两个罪，但是法官却判定其只构成洗钱罪，这就导致之前的例如贩卖毒品的行为没有进行处罚，而降低了处罚力度。对于“自洗钱”行为加入洗钱罪的打击范畴之后，与上游犯罪在处决上存在着争议，到底是数罪并罚还是择一重罪处罚？这个问题是值得重视的。
（二）行为方式不够全面
目前，我国刑法对于洗钱罪的行为方式主要是采取列举和概括。虽然现在规定的洗钱罪既有详细列举和兜底性的条款，详细列举的情形并不够全面，而兜底性条款会导致司法机关的工作者会因主观对于兜底性条款的理解而对行为作出不一样的理解，而使兜底性条款并没有起到兜底的作用，甚至可能会出现滥用的情况。但是随着社会的进展，很多行为方式变得更加隐蔽和复杂，对于有些常见的情形没有涵盖在内。
（三）主观证明标准较高
这次刑法修正案（十一）将洗钱罪中的“明知”的主观构成要件删除，在这次修正案出台之前明知一直是主观构成要件，这是立法者考虑到让“自洗钱”行为成功入罪，但是既然行为人自己进行“洗钱”行为，主观上自然是明知而为，但是虽然法条中将“明知”的构成要件删除掉，但是司法实践中仍然保守地在认定主观要件时，以“明知”为准，这就导致行为人主观上得是直接故意，对于缺乏直接故意的行为人，比如主观上是间接故意或者过失的行为人仍无法入罪。
四、对策与建议
（一）“自洗钱”与上游犯罪竞合时进行数罪并罚
在此考虑“自洗钱”行为与上游犯罪竞合的问题是在犯罪人对于违法所得实施改变赃物性质和来源情况下进行的，因为在没有改变赃物的性质和来源是不可罚的事后行为，不需要考虑竞合问题。产生竞合时是要考虑罪数问题。不同的罪名所保护的法益是不同的，“自洗钱”行为的上游犯罪本身都侵害了刑法所保护的法益，比如毒品犯罪所保护的法益是公众健康，“自洗钱”行为相对于上游犯罪侵犯了新的法益，有的情况下该行为的危害结果比上游犯罪更严重。在明确上游犯罪与“自洗钱”行为具有数罪关系的情况下即侵犯数个法益，可以考虑进行数罪并罚，才能有利地保护法益，打击违法犯罪。
（二）优化行为方式
如今刑法中对于洗钱罪的行为方式只详细列举了四种情况，分别是转换、转让、隐瞒、掩饰，并未将一些“自洗钱”的一些行为方式进行规定和列举，比如获取、持有等，现有法条规定的显然是不完备的。对于优化洗钱罪的行为方式在学界中主要存在着三种观点，部分学者认为在现有的法条基础上进行增加，将“获取、持有、使用”增加在法条之中；部分学者认为这三种行为方式单独规定为一种罪名即“获取、持有、使用非法收益罪”这也是意大利国家采取的模式，最后一部分学者认为可以直接引用国际公约的内容，重新定义洗钱行为方式。笔者认为后两种观点会增加司法实践的繁琐和复杂性，并且不能很好地结合我国的司法实践，第一种观点是笔者比较赞成的，我国有刑法修正案和司法解释，可以通过司法解释和修正案的方式将三类行为方式增加在洗钱罪的行为方式之中，从而优化洗钱罪的行为模式。
（三）降低洗钱罪主观证明标准
洗钱罪的主观罪过形式为故意，但是这里的故意是否能包含间接故意，这在学界中一直都存在有很多的争议。而其中争议的主要焦点在于对《刑法》第191条“为掩饰、隐瞒其来源和性质”含义的理解。在此笔者认为，在认定洗钱罪的主观罪过形式时，包括直接故意这是无可厚非的，但是也应该包括间接故意。因为洗钱罪的本质就在于实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，而对于“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的理解，应该把这当作是客观表现形式而不是主观要件，这就类似于受贿罪中的“为他人谋取利益”。笔者认为，既然这是客观表现形式的表述不属于主观目的，那么在考虑洗钱罪的主观内容时，也不能仅仅局限于直接故意，还应包括间接故意，并且在此次的修正案中将“明知”的主观构成要件删除，不仅使“自洗钱”行为入罪排除障碍，也为在认定主观时将间接故意考虑在内创造可能。既然刑法修正案已经将洗钱罪进行了修改，笔者认为可以通过司法解释将主观认定方面进行优化，降低司法实践中主观的认定标准，更好地打击洗钱行为的违法犯罪。
五、结语
随着人们欲望的不断提高，科技水平的不断发展，洗钱行为越来越复杂化和多元化，故各个国家都十分重视对于洗钱罪的打击。经济是一个国家发展的重点，提高经济水平需要维护金融市场的安全，这就需要加大对于各种洗钱行为以及上游犯罪的打击。我国在面对这种现象，顺应时代潮流，在《刑法修正案（十一）》中对洗钱罪作出修改和补充，为司法实践活动打击洗钱犯罪提供便利。在司法实践中对于洗钱罪还需要司法机关的工作人员对其进行进一步的细化和不断探索，发现法律漏洞，弥补法律漏洞，从而实现公平正义，彰显法律的魅力。
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作者简介：张灵敏（1996—），女，汉族，河南武陟，法学硕士，刑法研究，长江大学。
