一、背景介绍以及问题的提出
一、背景介绍
近年来，刑事立法逐渐“人性化”，越来越靠近社会大众的喜恶，逐步丧失了作为社会最后一道保护屏障的谦抑性特点。社会失格行为的不断增加，刑事立法为了回应社会大众提出保护“头顶上的安全”的诉求，开始进行一系列针对“高空抛物”行为的立法操作。
2019年最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案的意见》（以下简称《意见》），第一次正面回应公众提出的诉求；同时在2020年《中华人民共和国民法典》中第1254条也专门明文规定了高空抛物的侵权责任；7月3日《中国人民共和国刑法修正案十一（草案）》（以下简称《草案》）开始进行审理以及收集意见的工作，此时《草案》中将“高空抛物”规定在了《刑法》第114条的第2、3款当中；但经过审议之后，最终在2021年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式颁布，此时的“高空抛物”被放置在《刑法》第291条之二的位置，也就是将“高空抛物”行为归为了社会公共秩序一节当中。高空抛物行为被正式纳入到刑法规范当中，成为了一个新的独立罪名。
二、问题的提出
根据上述背景情况的介绍，可以详细了解到该罪名在确立的过程中，进行了两次重大的调整。《草案》第一次审议将“高空抛物罪”列入我国《刑法》分则第二章危害公共安全类犯罪当中，并将其放在了刑法114条与115条之间；在第二次草案审议、《刑法修正案（十一）》对其做了“伤筋动骨般”的第二次修改，立法机关将其从“公共安全”领域移至到“社会管理秩序”领域。这样的变化是否真的合理，是值得学者们继续研究探讨的。
本文针对“高空抛物罪”这一独立罪名，从实体法角度出发，提出了以下问题：一方面是在承认“高空抛物行为”为独立的罪名的基础上，探究其所保护的法益与所处的位置是否吻合；另一方面是针对高空抛物罪的构成要件如何进行合理的解释来适应处理案件。基于以上问题的探讨，反思“高空抛物”行为犯罪化背后所体现的刑法观问题。
二、“高空抛物罪”所处的位置不符合所保护的法益
（一）“高空抛物罪”现在所处的位置以及保护的法益
确定法益是理解某一类型的犯罪行为的核心要义。一般是从法条位置或者构成要件的组成来分析法益。文章前面介绍过“高空抛物”行为的立法过程，位置转变的背后就意味着该行为所保护的法益发生了变化：即由“危害公共安全”转向为“社会管理秩序的保护。”
该罪法益的转化引起了学者们强烈的反映。有的观点认为，将该罪放在“危害社会管理秩序”当中，显然是违背了当初保护公众“头顶安全”的初衷，但是学者认为“以危险方法危害公共安全罪”本身是存在缺陷的，所以不得以将该罪放在了《刑法》第291条当中；也有的观点认为，《刑法修正案（十一）》将该罪放在第291条中是存在定性上的错误，将其放在第114条比放在第291条中更为合理。本文支持第二种观点，将“高空抛物”行为所侵害的法益认定为社会公共安全是合理的，现在该罪被放在第291条这样的逻辑结构是不合理的。为了论证本文的观点，区分“公共安全”和“公共秩序”这两种法益是至关重要的。
（一）社会公共安全与公共秩序的区分；明确高空抛物保护的法益
作为前提条件，应当明确一件事情：社会公共安全与社会公共秩序虽然存在着交叉的部分，但是二者之间内涵是不一样的。
什么是公共安全？通说的观点认为：“公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体等方面的安全。但《刑法》第114条所保护的只能是不特定且多数人的生命、身体的安全。其中的“不特定”并非指行为对象的不确定，而是指危险的不特定扩大。”对于张明楷老师的观点，笔者持有保留的态度。本文对于公共安全的界定不仅还有危险的不特定扩大，同时还应当包括社会公众对于自己的法益安全与否的心理状态以及行为对象的不确定性。
什么是公共秩序？因为公共秩序的边界以及内在标准是有着很大的模糊性，因此，利用隔离层法益理论勾勒社会公共秩序法益的边界，以国家生活成本和社会管理成本的双向支出作为评判的内在标准。当造成生活成本和管理成本的双向支出时，也就可以判定侵犯社会公共秩序这项法益。
两者区分的关键在于以下的三个方面：首先，公共安全是比公共秩序更为深层次值得保护的法益，因为公共秩序的混乱不一定会当然的导致公共安全受损，反过来当公共安全受损的时候一定会使得公共秩序发生一定程度上的混乱。
其次，在我国《刑法》规定中，大部分故意侵害公共安全的犯罪多为行为犯，不以实害结果是否发生作为评判标准；而侵害社会公共秩序的犯罪多为结果犯，也就说明此类型的犯罪是以严重侵害社会公共秩序为入罪标准的。
最后，《刑法》规定的这些危害公共安全的犯罪，这一类型的犯罪大多是保护超个人法益（抽象法益）的，也就是社会公众的一种集体恐惧感。因为此类行为发生时危险程度、危险范围、行为对象在一定程度上不可能被确定下来的。以《刑法》第291条为例，法条规定了“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”、“投放虚假危险物质罪”以及“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这三个罪的成立条件均是以严重扰乱社会秩序、交通秩序、公共场所秩序等作为入罪的标准，这也就说明了此类型的犯罪时以情节是否严重来决定是否入罪处理的。区分二者过后，需要明确“高空抛物罪”时所侵害的法益究竟是什么？
一方面，该罪的罪状内容是“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从法条的表述可以看出立法者是侧重于将该罪以危险犯来进行处理，并未要求一定要发生实害结果才可以进行规制。但是法条当中的“情节严重”就会让人产生错觉，究竟是行为的严重还是结果的严重呢？下文会对该问题进行进一步的阐述。如果将“高空抛物”行为以实害犯来进行处理，那就丧失了对该行为的规制意义。所以从规制目的出发，保护的法益不应当是社会公共秩序。
另一方面，将“高空抛物行为”放在妨碍社会管理秩序中，说明该罪侵害的法益为公共秩序。这样安排会增加司法机关认定高空抛物行为的标准。什么样的程度算是严重侵害了社会公共秩序？发生了危害结果再进行处罚，是否丧失了刑法对法益的保护目的？
故而“高空抛物”所侵害的法益应当是社会公共安全，而非公共秩序。
三、“高空抛物罪”的构成要件应当进行合理解释
一个罪的构成要件大多情况下是可以在法条中显示出来。本罪的法条内容为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据法条内容来看，“情节严重”是高空抛物行为的入罪要件——说明只有当高空抛物行为对社会公共秩序达到一定的侵害程度才可以定罪处罚。“情节严重”应当如何进行判断呢？该行为的主观因素是故意还是过失，也未进行明确的交代。根据这两个问题进行下面的论述。
（一）如何理解“情节严重”？
“情节严重”是我国刑法某些罪的构成要件，同时也是罪与非罪的标志。在本罪的构成要件当中有“情节严重”这一要素，说明并不是所有的高空抛物行为都可以被定性为是犯罪，只有当达到“情节严重”的情形才可以。打眼看上去，一个限制条件的存在，使得立法看似是具有科学性的，可以避免该罪的空泛化。但在现实处理案件的过程中，会出现各种各样的问题。
一方面，认定“情节严重”的标准是模糊的，不确定性。2021年3月开始适用高空抛物罪进行定罪量刑的案件判决书中均采用避重就轻式的说理方式，不会清楚的说明案件因为什么达到了“情节严重”的标准、所达到的“情节严重”是否具有合理性，模棱两可的一笔带过。
根据《意见》中规定在判定“情节严重”应当从以下几个角度出发：多次实施的；经劝阻仍继续实施的；受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；在人员密集场所实施的；其他情节严重的情形。但是以上考虑的角度应当是高空抛物行为定性为犯罪的要素，不应当作为是认定“情节严重”的程度性标准。考虑这些要素无疑是架空了“情节严重”这一构成要素。
另一方面，根据我国刑法的理论可以知道，“情节严重”在我国既可以指行为犯中行为本身的严重性，也可以指结果犯中危害结果的严重程度。那么根据《刑法修正案（十一）》中对于高空抛物罪的定性应当是行为犯还是结果犯是存在混同现象的。在审判过程中，如何认定高空抛物罪的既遂就是很大的问题——是按照危害行为本身的严重性来判断还是按照已然发生的危害结果的严重程度来认定呢？这样就出现了矛盾，司法机关在做出裁量时是没有正确的理论予以支撑，同时判决书中对于这个问题就不会做出正确的说理。所以多数判决书对于该要素说理部分，一笔带过。
法条本身的规定就存在着矛盾性，根据现有的法律是不可以推断出”情节严重“究竟如何适用。侧面说明了“高空抛物”行为在立法层面是缺乏正当性的，无法合理的向人们进行解释。立法活动本身缺乏科学性，产生的立法条文的正当与否就是需要考量的。
（二）主观心态是故意还是过失？
故意还是过失，是判定行为人主观恶意程度的标准，包括两个方面的内容：意志因素和认识因素。我国《刑法》以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外，对于过失犯的处罚是需要刑法的明文规定。对于该罪的主观心态，学界出现了三种不同的观点：故意论、过失论以及二元论。出现这样不同观点的主要原因是关注对象的模糊性——究竟是关注高空抛物这个行为还是关注行为所造成的结果呢？
故意说认为，在大多数的高空抛物犯罪中，行为人主观上持概括的故意，只有极少数的案件是持直接故意即意图达到伤害、杀害别人或毁坏财物的目的。按照故意论的观点，该观点的重心放在了高空抛物的行为上，认定行为是故意，对于产生的结果而言行为人大概率是过失心态。这样在一定程度上是可以减轻行为人的处罚。笔者是支持故意说的观点，如果按照上述的论证内容来看，高空抛物行为侵害的法益是社会公共安全，并且该行为在一般情况下是可以由其他危险方法所包含的。也就是说明了该行为应当属于危险犯的范畴内。那么关注的重心就是高空抛物的这个行为，而不是对于造成的结果。
根据上面的论述过后，自然就可以看到过失论的不合理的地方。因为在我国现行的法律规定当中，是不存在过失危险犯理论。因为过失犯的处罚条件一定是要产生危害结果的，但是高空抛物行为无论是否独立成罪，都是不需要产生实害结果的。如果采纳了过失论的观点，也就是意味着高空抛物行为是不具有可罚性，并且这样的做法是对刑法体系性的冲击。从“高空抛物行为”背后保护的法益进行考虑，也会发现将其认定为过失犯是不正确的，
以上论述的目的就是为了说明高空抛物行为在独立成罪以后，并没有对成立该罪的构成要件进行明确的规定，并且规定的内容和现有的刑法理论是存在相左的观点，进而违反了刑法的罪刑法定原则、确定性以及正当性的要求。故无需独立成罪。
四、反思：现在的社会应当适用消极刑法观
古典刑法学一直都在坚守着传统的刑法谦抑性与消极预防性刑法观，主张为了保障公民自由与人权，限制国家刑罚权的范围和程度，防止国家刑罚权对公民自由的过度干预，减少犯罪化立法。但是随着“风险社会”理论在我国刑法学界开始进行深度研究，刑事立法逐渐过于保护社会公众。侧面也体现出了现阶段我国正在倾向于法律工具主义，即便该主义存在具有一定的合理性，但正如谢望原教授所说：“刑法工具主义具有正当性，但刑法过分工具主义必将导致国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利于自由的严重萎缩。”
笔者认为“高空抛物罪”的法律规定在一定程度上是不具有完整的逻辑性，仅仅是为了回应公众而进行立法，这样的立法大概率会存在诸多漏洞，需要进一步的进行解释说明来完善。否则就会导致审判工作的无序化。
刑法作为社会保障的最后一道防线，过早的介入到社会生活当中，会加大公民的畏惧感和无助感，不知道如何安排自己的行为，畏手畏脚。正如刘艳红教授所说“作为被立法者选定的犯罪类型，它是那些在立法者看来侵害法益达到了处罚的必要性和合理性程度的行为。”并非所有的利益都需要刑法来进行规制的，只有到了一定侵害程度，其他法律规制不了的时候，方才需要动用最后的刑罚手段。故而笔者在探究高空抛物罪单一罪名的基础上，提倡应当坚持传统刑法的谦抑性，维护刑法本身的威严以及严苛性，让社会大众保有对刑罚的畏惧。
五、结语
虽然社会快速的发展会带来诸多未曾预料到的风险，违法行为也层出不穷，但是这些并不是可以让国家刑罚权在社会公众生活中不断扩张的理由。法律体系中不仅仅是刑法可以规制这些违法行为，当行为并没有上升到必须进行犯罪化处理的程度时，刑法要继续保持自己的谦抑性，处理好与其他法律部门交叉重叠的地方。
参考文献：
[1] 郭艳东.“高空抛物”犯罪化：立法正当性审视与规范体系性控制—以《刑法修正案（十一）》为视角[J].西部法学评论，2021（3）.
[2] 刘艳红.象征性立法对刑法功能的损害——二十年中国刑事立法总评[J].政治与法律，2017（3）.
[3] 刘艳红.积极预防性刑法观的中国实践发展——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析[J].比较法研究，2021（1）.
[4] 曹波.高空抛物“入刑”的正当根据及其体系性诠释[J].河北法学，2021（2）.
[5] 达朝玉.高空抛物罪的刑法教义学反思[J].信阳师范学院学报（哲学社会科学版），2022（3）.
[6] 姜涛.高空抛物罪的刑法教义学分析[J].江苏社会科学，2021（5）.
[7] 张明楷.高空抛物案的刑法学分析[J].法学评论，2020（3）.
[8] 吴帅帅、刘艳红.“高空抛物”入刑的法教义学反思[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），2021（6）.
[9] 陈俊秀.高空抛物罪的教义学阐释及司法适用——以《刑法修正案（十一）》与《高空抛物意见》为中心[J].北京社会科学，2021（8）.
[10] 贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.
[11] 曹波、文小丽.高空抛物危及公共安全的司法认定规则——兼评《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》[J].贵州大学学报（社会科学办），2020（3）.
[12] 马克昌.危险社会与刑法谦抑性原则[J].人民检察，2010（3）.
[13] 刘艳红.实质刑法观[M].北京：北京大学出版社，2020年.
