一、口袋罪概述
“口袋罪”这个概念最早出现在20世纪90年代中期，口袋罪是对刑法规定中一些因为罪状高度概括或者抽象模糊的表述导致定罪行为边界不清，相关行为都可以纳入该罪名的形象指称。在1979年刑法中，普遍认为存在三大口袋罪：投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。现行刑法中对1979年刑法存在的口袋罪进行了适当的分解，但是并没有完全解决问题。其中，投机倒把罪分解后形成的非法经营罪、流氓罪分解后形成的寻衅滋事罪，现在也仍然是口袋罪。现在同样被成为口袋罪的以危险方法危害公共安全罪，在当时并没有被滥用，所以并未被称为口袋罪。
口袋罪之所以一直受到学界学者的批评，是因为其法条表述中对于罪名行为的描述多样，即对构成要件行为的表述不明确，多为抽象的要素表述，所以判断起来具有随意性和不确定性，以及法条中做出一些列举性规定，但列举事项不具备共同特征和判断标准，司法机关难以通过已列举行为解释兜底规定的内容。
（一）目前我国刑法存在的口袋罪概述
我国存在的口袋罪，一部分由1979年刑法罪名分解而来，包括了非法经营罪和寻衅滋事罪。具体而言，非法经营罪中的空白罪状和兜底条款结合使该罪的罪状具有高度抽象性和概括性，其所在的章节第三章第八节“扰乱市场秩序罪”本身也处于大章节“破坏社会主义市场经济秩序罪”的兜底部分，故非法经营罪实际上承担了整个破坏社会主义市场经济秩序罪的查缺补漏的口袋功能。
另一部分是随着时代进步，普通罪名在司法适用中转换来的新的口袋罪，包括以危险方法危害公共安全罪、领导、参加黑社会性质组织罪，包括部分学者认为帮助信息网络犯罪活动罪也有口袋罪的倾向。
（二）口袋罪存在的合理性与弊端
一直以来，口袋罪的存在就受到刑法学界不断的批评，建议废除，然而结合我国背景，口袋罪的存在也有其合理性。首先是成文法国家限于法条篇幅和文字表意性的天然性问题导致法律不可能事前对社会发生的各类行为做事无巨细的描述和规制，且立法者也不可能准确的预料将来会发生的行为。所以口袋罪的设定就可以为立法者在法律的稳定性和全面性中做一个平衡，制定法律时通过兜底条款为将来可能出来的新型犯罪预留刑法规制的空间，其存在在一定程度上也弥补成文法的缺陷。
但口袋罪也常被认为是违反罪刑法定主义的要求，且现在对于罪与非罪不明确的、可能涉及口袋罪的行为，更倾向于入罪而不是出罪，口袋罪的扩张趋势蕴含着司法恣意的危险，也会让此罪与彼罪的界限模糊，增加司法自由裁量空间的同时，也会使得关联罪名竞合的判定更加困难，弱化了定罪的准确性，损害了刑法定罪量刑的基本功能，有损司法和立法公正。对于解释论而言，口袋罪的存在很容易导致类推解释的适用，混淆扩张解释和类推解释的边界。
二、口袋罪限缩适用
对于口袋罪名在司法实践中的过度适用而带来的入罪范围不断扩大的问题，需要从立法和司法两方面加以限缩规制。
（一）立法限缩路径
《刑法修正案十一》中对部分口袋罪名进行了限缩，对于以危险方法危害公共安全罪，就明确了高空抛物行为可能导致不特定对象死亡受伤的情形不属于以危险方法危害公共安全罪的范围。这也传递出立法机关对于该罪限缩适用的意见，即不是所有可能造成不特定多数人危险的行为都属于以危险方法危害公共安全罪，“危害公共安全”应当做更严格的判断，对此，《刑法修正案（十一）》对第133条之二第1款与第2款的规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年一下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“前款规定的驾驶人员在行驶中的公共交通工具上擅离职守，与他人互相殴打或者殴打他人，危机公共安全的，依照前款的规定处罚。”对于上述两类行为在司法实践中也不属于以危险方法危害公共安全罪，同时对于此类行为的定性也间接的给司法机关提供了判断标准。
以寻衅滋事罪为例，在立法层面中，首先是要保证刑法谦抑性理念的贯彻落实，对此立法者应当转变刑法万能和刑法优先的思想，进一步培育理性的犯罪观和审慎的刑法观。尤其在司法解释的方面，要秉持谨慎的解释立场，避免逾越解释和频繁解释。且在刑法条文中，对于该罪的构成要件表述应该尽量具体明确，寻衅滋事罪长期被滥用的原因也是受制于构成要件的模糊性和开放性。明确构成要件的第一步是明确保护法益，目前存在两种观点，复杂法益说和单一法益说，本文认为复杂法益说更为全面。另外，在法条中还应该明确该罪的犯罪动机，现今该罪被滥用的表现之一是用客观表现推定其具有寻衅滋事的意图进而将无法准确评价的闹事行为定性为寻衅滋事罪，并且在法条中说明寻衅动机也可以排除间接故意的主观罪过形态。对于该罪中的“加重条款”，有学者也认为可以修改，“纠集他人多次实施前款行为”中的主体应当限定为“纠集者”，且应当是提前预谋、组织、策划的核心人员，不宜将“被纠集者”和积极参与者纳入被加重条款的规制范围。且该罪的前三种行为模式虽然对行为进行了具体说明，但其中也有大量的需要价值判断的关键词，例如“随意”“任意”，且司法解释对于“公众场所严重混乱”的典型情形和判断标准也没有具体列举，司法机关难以对该类行为做出准确认定。
对于非法经营罪的立法视角限缩，从构成要件的客观方面入手，结合具体的行为类型明确“非法经营”一词的内涵，例如，对于“市场秩序”的解释，应当将其限定在市场经营秩序的范围内，而不能无限扩大到金融秩序等领域。“违反国家规定”作为一项空白罪状，在适用时需要援引其他部门法进行判断，以补充规范参照确定非法经营的具体构成要件。但目前对于国务院发布的行政措施、决定、命令是否属于国家规定仍然不明确。“非法经营行为”中的经营的范围界定也不明确，目前法条明确的包括未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖物品的，但是未经许可是否包含违反行政许可，如果仅仅因为没有获得行政许可的情况下，行为人经营了需许可的物品是否违反了第一项规定呢？对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，通过多次司法解释和司法适用，成为了涵盖行为非常广的口袋条款，包括非法出版、非法经营电信业务、哄抬物价等，多项解释中缺乏明显的共性的行为特征，这样模糊的规定让司法机关在实践中逐渐形成了只要带有经营性质的行为、没有满足行政许可、案情严重的案件，就以非法经营罪论处，混淆了行政违法和形式违法的界限标准。
针对以上疑问和存在的问题，首先应当明确符合其他构成要素要件，重视违反国家规定和扰乱市场秩序的前置定罪要求，应当归纳出非法经营行为的共同特征，该类规制的行为是否具有相当的社会危害性等，界定行为属性的核心是要判断本质上侵犯的课题是否属于市场经营秩序的范围内。其次，要防止“情节严重”这一条款的滥用，这一点正是区分刑事违法和行政违法的关键。对此，可以采用数额化标准具体量化，辅之以扰乱市场秩序的实害程度综合认定。非法经营罪是以完成行为是否符合法定要件作为既遂的标志，所以为防止刑法对市场秩序和经济生活的无限干预，应当在判断情节严重中考虑对市场秩序的危害程度。
（二）司法限缩路径
司法机关首先应当转变裁判思路，在处理案件时，既不能因为过分遵从民意而突破法律框架定为口袋罪名，也不能将口袋罪作为回应非理性民意的借口，当判则判，保持公正理性的立场是司法机关的职责。其次，需要警惕司法便宜主义的影响，对于社会出现的新情况和新问题，出现规范适用不足、冲突或者理论分歧的情况时，就以口袋罪进行解决。口袋罪适用率增高的现状反应了司法裁量权的不当扩张和膨胀。具体而言，在司法机关定罪量刑时，尤其是在判决书中应当写明裁判依据和裁判理由，例如被告人实施的非法经营行为具体违反了哪一条哪一款哪一项的规定，列明所属法律文件的名称和具体条文内容，保证论证清楚、逻辑紧密、说理有说服力。同时，也要建立健全相关案件的备案制度，更好的管控权力，因为口袋罪的扩张使用与侦查机关追求破案率、案件办结率等考核指标有关，所以针对口袋罪名的立案侦查、审查起诉、定罪量刑等核心环节实施强制备案机制，在合理限缩立案侦查裁量权的同时，也能起到权力监督的作用，对于侦查机关、检察机关和审判机关都能起到审慎裁量的效果。
同时，健全完善最高院的案例指导制度也十分关键。案例指导制度是我国推进司法改革过程中保障司法公正的一项重要举措，对于保障司法裁判同意、确保法律适用都有十分重要的意义。最高院出台的指导性案例应当详细的列明对于口袋罪名入罪或是出罪具体的理由，列明案件中的争议焦点并逐一的进行说理回应，推理过程比裁判结果意义更大，这样其他司法机关在处理同类或者相似案件时就有了可供比对和参考的裁判尺度和裁判标准。
三、结语
对于口袋罪的讨论，不能仅仅关注其的扩张适用和弊端缺点，也要认可其存在符合我国法律、国情，也需要意识到其弥补了立法技术的有限和滞后性。合理的评判才能分析形成原因，并以此为基础提出完善口袋罪名获得立法和司法建议，有效控制罪名的滥用，构建一套符合我国国情和司法实践的口袋罪制度：立法方面的完善、完善构成要件的表述等，司法方面要求司法机关转变入罪观念，坚守罪刑法定主义原则，通过备案审查或者最高院的指导案例等方式共同抑制滥用情况，只有立法司法协同配合，口袋罪才能更加完善。
参考文献
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