一、提出问题
地方性法规对行政处罚的设定权问题，早在1996年《行政处罚法》修订时就是焦点问题。出于对当时各种因素的权衡，最终对地方性法规设定行政处罚的规定较为严格。2021年修订的《行政处罚法》适度扩大了地方性法规的行政处罚设定权，对地方性法规在执行性立法的补充设定行政处罚问题上给予了肯定态度，同时也保留了对地方性法规设定行政处罚的限制性规定，即地方立法机关仍不享有“其他行政处罚”的设定权，亦不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。
承认地方执行性立法补充设定权赋予了地方更多的自主权，但设定行政处罚的空间如何界定，还有疑问。为确保地方立法机关合理行使该项权力，有必要对其适用空间加以厘定。
二、地方性法规补充设定行政处罚的必要性和合理性
（一）社会发展推动法律修改
1996年的《行政处罚法》制定时，由于当时行政处罚没有统一的法律规定，实践中出现行政处罚“乱”和“滥”的问题：行政处罚设定主体和执行主体太多，行政处罚的名目、种类乱，程序随意性大，也没有必要的监督；另外，有些行政处罚完全受经济利益驱动，只罚款不纠正违法行为。与此同时还存在行政处罚“软”的问题，一些行政机关放弃职责，该管的不管，放任违法行为的发生。这些问题严重影响了行政处罚的公正性，严重侵害了公民法人和组织的合法权益。所以在当时的背景下，该法从法制统一原则出发，奉行中央立法保留的理念，对地方性法规行政处罚设定权进行了较为严格的限制。但社会发展至今，行政机关依法行政水平有了长足进步，各个地方的实际情况有着各种差异，对地方性法规赋予行政处罚补充设定权，才能激发地方的活力，促进地方的发展。
（二）地方性法规突破上位法的现象
地方法制的完备程度直接影响地方治理效能，而科学合理的立法权配置是完善地方法制的重要基础。1996年以来，地方性法规在地方管理过程中，由于各方面的原因，突破上位法的现象时有发生，主要是突破行政处罚行为的限制，有的是增设新的处罚行为，有的是在行政处罚规定中增设新的违法行为，有的另列条文增加设定新的违法行为。
这些地方性法规，虽然都突破了行政处罚法的规定，但究极原因，是旧的行政处罚法对地方性法规行政处罚设定权的规定过于紧缩，不能很好地适应地方发展的需要，因此，新的《行政处罚法》规定的地方性法规的补充设定权，是具有合理性与必要性的。
三、地方执行性立法设定行政处罚的空间
完整的行政处罚设定权由违法行为设定权与行政处罚设定权构成，设定违法行为是设定行政处罚的前提。地方执行性立法不同于创制性立法，没有完整的行政处罚设定权，但应当如何界定部分行政处罚设定权，还需进一步讨论。
（一）“设定部分行政处罚”的立法选择
理论上，“设定部分行政处罚”具体包括补充设定违法行为、增加设定违法行为、补充设定行政处罚、增加设定行政处罚四种情形。在行政处罚法的修订过程中，对地方性法规补充、增设违法行为、行政处罚问题展开了充分讨论。几份草案都允许地方性法规补充设定行政处罚，争议焦点是地方性法规补充设定行政处罚是否必须以“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”为前提条件。如果不以此为条件，地方性法规不仅可以对上位法未规定行政处罚的违法行为补充设定行政处罚，还可以对上位法已经规定行政处罚的违法行为增设行政处罚。修订后的行政处罚法最终明确，地方性法规补充设定行政处罚，必须以“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”为前提条件，这就否定了地方性法规增设行政处罚的合法性。同时为了防止地方性法规滥用权力，也不允许地方性法规增加、补充上位法未规定的违法行为。
在地方执行性立法设定部分行政处罚的四种情形中，修订后的行政处罚法只规定了补充设定行政处罚这一种情形。这意味着，地方执行性立法设定行政处罚的空间受到了严格限制。此类法规补充设定行政处罚的空间的大小，取决于上位法的完备程度，上位法越抽象，其补充空间就越大，上位法越详细，补充设定空间就越小。
（二）对当前制度的补充
虽然新修订的行政处罚法对地方执行性立法给予了一定的空间，但随着社会的发展，违法行为的种类和名目只会更多，全靠中央立法来规范这些行为似乎并不现实，可以从其他方面寻求补充。比如由全国人大常委会通过单行法律向地方授权，以解决地方立法在设定行政处罚方面权限不足的问题。另外，可以根据地方立法合理需求，允许对法律规定的含义作必要的扩展性理解。可以通过行政强制执行制度和治安管理处罚来解决的，可以不必依赖地方执行性立法等。
四、地方执行性立法“补充设定行政处罚”的适用空间
地方性法规可以针对哪些“违法行为”补充设定行政处罚，补充设定行政处罚时又应该遵守怎样的程序和原则，都需要进一步加以清晰。
（一）可处罚的“违法行为”
有学者将“违法行为”的具体情形归纳为五种：一是违反上位法规定的不作为义务；二是违反上位法规定的积极的作为义务；三是上位法仅将特定权利赋予特定主体，特定权利主体之外的人行使了这一权利因而构成违法；四是违反上位法规定的行政管理制度对公民、法人或者其他组织课加的一般性义务；五是违反上位法规定的一般行政管理权相对应的义务的行为。上述第三种情形实际上属于违反上位法的禁止性规定，第四种、第五种情形的具体所指较为模糊，实践中难以准确把握。法律和行政法规基于一般行政管理制度对相对人课加的义务，不少都是倡导性的义务规定，其义务内容不具体、不明确。针对此种义务性规定无法设定行政处罚，即使设定行政处罚，也无法取得良好的社会效果，甚至行政处罚本身也难以执行。所以对行政处罚法第12第3款规定的“违法行为”不宜作宽泛理解，而应严格限定为违反法律、行政法规规定的作为义务和禁止义务的行为。
同时也不包括法律、行政法规规定的原则性规定，原则的内容较为抽象、模糊。地方立法机关享有的仅仅是补充设定行政处罚的立法权，作为其补充设定行政处罚对象的“违法行为”，应仅限于违反上位法具体规则的行为。如果将“违法行为”扩大到违反法律原则的行为，就相当于允许地方性法规在上位法设定的义务性规则之外增设新的义务性规则、增设新的违法行为，这有违行政处罚法的立法本意。
（二）补充设定行政处罚的条件
并不是所有违反行政法义务的违法行为都会受到行政处罚，还需要考虑一系列因素，比如违法原因较为复杂、行政处罚实践中难以执行、社会效果不一定好等。所以，地方立法机关在补充行政处罚时还需综合考虑，主要包括以下因素：第一，义务内容的确定性、合理性和可履行性；第二，违法行为的可认定性。对于不具有可认定性的违法行为，地方性法规不宜补充设定行政处罚；第三，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定。首先，“未作出行政处罚规定”不仅包括未规定行政处罚，还包括仅笼统规定应当“依法给予处罚”、“依法承担法律责任”或“依法追究法律责任”，而未对处罚或责任的具体内容与形式作出明确规定的情形。其次，“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”，不仅仅是指规定了违法行为的法律、行政法规没有规定相应的行政处罚，也包括其他相关的法律、行政法规没有作出行政处罚规定；第四，法律、行政法规对违法行为未规定其他的行政处理措施。
（三）地方性法规补充设定行政处罚的种类和幅度
地方性法规补充设定的行政处罚，应限于上位法所规定的行政处罚种类。如果要在上位法所规定的行政处罚种类之外设定处罚，则应设定相对较轻的行政处罚种类。在处罚幅度方面，单一行政处罚不得突破上位法规定的处罚上限，但可以设定低于上位法处罚幅度的行政处罚。
结语
新修订的《行政处罚法》赋予地方执行性立法补充设定行政处罚的权力，能更好地平衡中央和地方立法的关系。地方性法规补充设定行政处罚，可以根据地方特色实现地方治理，也能更好地执行法律、行政法规的规定。虽然本次修改地方性法规在行政处罚的设定空间上有限，但在地方立法的灵活性上有了一定的提升，随着实践的不断发展和学者的不断探索，中央与地方的立法分配权问题一定更加科学，更能适应社会的发展。
参考文献：
[1]王克稳，《地方性法规设定行政处罚的空间》，载《法学研究》2022年第1期。
[2]王太高，《论地方性法规行政处罚补充设定权》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
[3]杨伟东，《行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换》，载《广东社会科学》2021年第4期。
[4]乔晓阳，《如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系》，载《地方立法研究》2017年第6期。
作者简介：张晓情(1998-)，女，汉族，山东滨州人，西北政法大学硕士研究生，研究方向：民商法。
