绪论
我国专利法所规定的外观设计专利权的权能来自于第十一条第二款，包括制造权、销售权、许诺销售权和进口权，不包括出租权。
但是，对出租行为规制的缺失愈发不符合当前商业社会的现实需要了，尤其是在当前大力发展文旅等服务性产业和共享经济盛行的背景下。比如，在景区出租某侵犯他人外观设计专利的道具服装，供游客穿着拍照，那么该出租行为势必损害权利人的利益。但是，对于如何规制该行为，我国专利法却没有明确的认定。
而放眼国际，尽管保护方式并不统一，但大多数国家都通过立法明文规定，或在司法实践中认可的方式确认且保护出租权，明确规制未获许可的出租行为。
鉴于此，为了探索我国外观设计专利出租权的保护路径，有必要深入比较国际上对出租权的不同保护模式，以资借鉴。
本文先总结国内当前的研究，然后比较国际上的三种主流立法模式，以及它们的立法背景和司法实践，为更进一步的外观设计理论研究和立法改革提供资料。
国内研究现状
当前，我国现行专利法根本未对出租行为进行明确规制，由此对出租概念的定性都尚不明确。相应地，我国司法实践对出租行为的解释和认定也出现过前后不一、裁判不一的情况，意见不明确也不统一，存在分歧。在学术研究方面，对外观设计专利出租权的研究非常少，缺乏文献，并且与前述司法实践的情形一样，意见也不统一。各个学者的研究和解释更多的是从解决侵权责任为目的的角度出发，以期规制出租专利权产品的行为，基本分为两派：扩大解释为使用权或扩大解释为销售权。
（一）将出租解释为使用
2013年，在北京市高级人民法院制定、下发的《专利侵权判定指南》中，第95条规定：“将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的使用”。
国家知识产权局在2016年4月公布的《专利侵权行为认定指南（公开征求意见稿）》的第2.3条中认为：将侵犯专利权的产品用于出租、出借、抵押、质押以谋取利益的，应当认定属于对专利产品的使用。
并且，北京市高级人民法院在深圳街电科技有限公司等与湖南海翼电子商务股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案的判决中[]，认为：“街电公司认可其将被诉侵权产品放置在商业场所，利用该产品为公众提供移动电源充电服务并据此获取利益，故原审法院认定街电公司实施了使用被诉侵权产品的行为并无不当。”。可见，北京高院在此处的论证逻辑是“出租属于使用行为”，并且有偿或者无偿提供侵权产品供他人使用的行为都是属于使用权控制的范围。
对此，张伟君（2023）[]引用《TRIPS协定及发展：资料读本》的解释，TRIPS协议第28条第1款中专利权人可以控制的“使用”是指第三人对产品的利用，这个“使用”概念可以包括一种销售展示（sale demonstration）——但并非仅仅是占有（possession）或展示（display）的行为，（这个概念）也包括诸如租用（renting）或者租赁（leasing）之类不需要进行销售的商业行为。
本文认为，张伟君从与我国专利法立法背景密切相关的TRIPS协议中寻找解释，进而研究推导我国专利法解释的方法是有参考价值的。但是，尽管有上述国外文献和国际公约规则的支持，将出租专利产品解释为使用专利产品的行为仍然缺乏理论依据：出租者是向承租者（使用者）提供专利产品，其自身并未构成现行专利法概念中的“使用”，即使用者利用专利产品本身所具有的功能、或者实现该产品使用价值的“使用”，所以把出租行为直接解释为使用行为应该在理论上存在争议。
（二）将出租解释为销售
2017年，北京市高级人民法院对《专利侵权判定指南》做了修订，第108条规定：将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的销售。这有别于其2013年在第95条将出租认定为使用的规定。
无独有偶，国家知识产权局于2017年也在《专利侵权行为认定指南（试行）》中，将原公开征求意见稿第2.3条中将侵权产品用于出租认定为对专利产品使用的规定删除。
对于将出租解释为销售的观点，朱俊跃持赞同观点，他认为出租行为与销售行为均是通过让渡产品的所有权或使用权从而获得相应的对价，并不存在非此即彼的界线。如果出租时长够长，企业的出租行为完全可以认定为是一种特殊的销售行为；并且，出租行为并未使用专利，而是通过以一种与销售类似的方式让渡给承租方使用，并从中获得收益。尤其是他指出，如果将出租外观设计专利产品的行为认定为使用行为，会因为专利法11条2款未规制出租的原因，出现出租方出租外观设计产品的行为不侵犯专利权的情况，导致专利权人仅能追究制造行为，难以维护自身的合法利益；而如果将出租行为认定为销售行为，出租方出租外观设计产品的行为将属于侵犯专利权的行为，有利于专利权人依法维护合法权益。
本文认为，朱俊跃的观点是从实用主义出发，出于符合商业惯例和有利于权利人维权的考虑，做出的分析，但是，把出租行为解释为销售是一种扩张解释，而且关于我国专利法规定的销售权是否涵盖出租行为，似乎缺乏依据。比如，与尹新天在《中国专利法详解》中，曾通过比较法来研究分析我国专利法中销售权的含义。他指出：欧洲国家专利法大多采用“投放市场（putting on the market）”这一表述来替代“销售”，其含义要宽于“销售”，不仅包括销售行为，还可以包括出租等其他行为。由于法律规定不同，我国不宜直接照搬这些国家的做法。“销售”行为是买卖当事人之间进行的一种交易行为，即出卖人将标的物所有权转移给买受人，这就是合同法意义上的买卖合同（尹新天，2011）。
国外保护模式对比
在国际上，外国对外观设计出租行为的规制分为三种：立法单列；立法采用上位概念；扩大解释。
（一）单列出租权的保护模式
英联邦国家
英国在加入欧盟并按要求协调其本国法律之前，还有着另外一个极其重要的身份：英联邦（Commonwealth of Nations）成员国，并在该国际组织中始终处显著地位。并且，英联邦成员有着相似的法律制度和程序，这对研究和理解英联邦成员国外观设计制度的立法方式和保护思路提供了很好的比较视角。
一、《欧共体外观设计条例》颁布实施前的英国
英国 1988 年的《版权、设计和专利法》（Copyright, Designs and Patents Act 1988），恰如其名，包含了版权、外观设计、和专利三部分内容，其外观设计的内容是基于1949年的《注册外观设计法》（Registered Designs Act 1949）做的修改。在权能设置方面，1949版明确增列了进口权和出租权，1988版维持不变，由此趋于成熟。
在加入欧盟前，英国给予权利人的权能是：（a）制造或进口---包含（i）销售或出租，（ii）或以交易或商用目的的使用，（b）或销售、出租或以销售、出租为目的的许诺或展示；权利的客体是应用了注册外观设计和与其没有实质区别性设计的物品。也就是，英国曾经的本国法律对外观设计出租权采用了明确单列的立法方式。
二、部分重要英联邦国家
英国对外观设计出租权明确单列的方式对不少英联邦成员国、前殖民地都产生了重大影响。以几个国际市场地位相对重要的国家和地区为例，它们的相关立法规定在内容及形式上都与英国 1988 年的《版权、设计和专利法》相同或高度近似（hire, rent）。
日本
日本《意匠法》在第 2 条“相关定义”部分直接单独规定了外观设计的积极权能，并且还分客体地对外观设计权能内容加以明示。从该第2条的内容可以看出，日本把保护客体分为一般产品、建筑产品、以及图像设计三类，然后分别对其规定了外观设计权能。其中，一般产品的外观设计权能包括“。。。出租、或许诺转让或出租（包括为转让或出租目的的展示，下同）体现该外观设计的物品”；建筑产品的外观设计权能包括“。。。出租、或许诺转让或出租体现该外观设计的建筑物”；图像设计的外观设计权能包括“。。。出租、或许诺转让或出租记录有体现该外观设计的图形图像的介质或包含体现该外观设计的图形图像的设备（以下称为“保存图形图像的存储介质或设备”）”。
并且，日本外观设计制度发展时间很久，外观设计权能发展史也很丰富。通过研究日本各版本《意匠法》（《外观设计法》）可以发现，日本对外观设计制度改法可谓非常积极主动，早在1959年，就在《意匠法》中引入了出租权的权能，并且沿用至今。
日本对法律不断修订完善的精神很值得琢磨，它对外观设计的立法保护紧紧跟随其产业发展进程。而且，日本从古至今一直善于学习异国先进科技与文化制度，其产业设计振兴政策及法律制度 尽管借鉴了欧美国家的经验，但是始终坚持从国情出发，并在不同的历史背景下制定行之有效的政策法规，促进了产业发转型升级。
（二）立法上位概括的保护模式
欧盟
欧盟对外观设计的权威法律规定出自《欧共体外观设计条例》（CDR - Community Design regulation (EC) No 6/2002，18/12/2006）。根据欧盟立法规定，“条例”是具有强制约束力的立法形式，它必须全面适用于整个欧盟。该外观设计条例于2002年颁布实施，其内容一直沿用至今，只在2006年被条例理事会（Council Regulation）针对欧盟签署加入的《海牙协议》做了适应性修改。
综上可见欧共体外观设计条例优异的地区影响力和成熟稳定性。
根据该外观设计条例的第19条，“注册的共同体外观设计应授予其权利人使用该外观设计的专属权利，并防止任何未经其同意的第三方使用该外观设计。上述使用应特别包括对包含或应用该外观设计的产品的制造、许诺、投放市场、进口、出口或使用，或为此目对该产品的储存”。
值得注意的是，该法条内容中出现了不止一次“使用”（use, using）；还采用了“特别包括”（shall cover, in particular。。）这种表述方式。从文义解释的角度看，第一句中的“use”是一个上位概念，它包含了随后第二句中所列举的各项权能，即也包含第二句话中再次出现的“use”。为了方便理解，本文在上段中文翻译中故意对此单词都译为了“使用”，但其实第一句中的“use”更应理解为“实施”，一个在汉语中更常作为上位概念的表述。并且，“in particular”意味着其表述后面所跟随的各项权能只是被着重列举了一番，而非穷尽，也就是说，欧共体外观设计条例对各项权能的规定是开放性的。从规范分析的角度看，欧盟及相关国家的外观设计权能规定不仅明确列举了较多的权能，而且该权能体系更是开放性的。
另一个值得注意之处是，在该条文第二句所列举的权能中的“投放市场”这一表述。不管从文义理解的角度，还是与其他所列举的权能进行比较，都可以感受出该表述似乎指向了一个更为上位的概念。如何理解它的控制范围，可以从欧共体外观设计条例的立法目的和功能背景中找答案。
据记载，欧共体外观设计条例的内容主要源于马克斯·普朗克研究所提交的草案，它对外观设计的根本保护目的是为了全链条打击侵权。根据草案提交者介绍，之所以对“实施”权能作广义解释，主要是因为立法者打算涵盖整个外观设计产品供应链以及供应过程中处理相关产品的所有实体链，包括：欧盟内部的制造商或来自欧盟以外的进口商；仓库保管者；批发商和零售商；租赁机构；将产品运输到欧盟以外的出口商；甚至是最终的使用者。
由上，本文认为“投放市场”这一权能恰能控制出租包含或应用外观设计的产品的行为，并且也还能控制该条文中没有具体体现的销售行为，应对了其更为上位的表述方式与全链条打击侵权的保护目的。
（三）未规定出租权的保护模式
美国
作为另一个重要的判例法国家，美国对外观设计专利出租权的立法实践很值得研究。除此以外，美国还与我国的外观设计制度有一定相似性，都是相对来说为数不多将外观设计置于专利法保护之下的国家。
关于美国外观设计权能制度主要涉及 3 条法律规定，分别是美国《专利法》第 171 条、第271 条以及第 289 条。其中，第 171 条规定了发明专利的规定适用于外观设计专利；第 271 条规定了美国外观设计专利的权能包含制造、使用、许诺销售、销售以及进口 5 项权能；第 289 条是关于外观设计专利侵权的附加救济条款。
所以，美国专利法没有明确提及外观设计专利出租权的规定，而且，从文义解释的角度来看，五项权能似乎也不属于明显的上位概念式表述。那么，美国到底是否能够对外观设计专利产品的出租行为加以控制呢？这要结合美国的司法实践和判例法的性质来进一步研究。
大致来说，美国的专利侵权有两种构成方式——35 USC 271（a）所规定的直接侵权（“制造、使用、销售、许诺销售和进口”）和35 USC 271b和c）所规定的间接侵权（“诱导侵权、帮助侵权”（inducing an infringement, contributing an infringement））。
根据《美国专利法》第35卷第271（b）款，任何人积极诱导专利侵权，均应承担侵权人的责任。诱导侵权是指一个人鼓励或帮助他人直接侵犯专利权的情况。但是，该规定有一项关于“知晓”的要求。也就是说，被告应该知道该产品享有专利权，而他们的行为将导致侵权----DSU Medical Corp. v. JMS Co., 471 F.3d 1293 (Fed. Cir. 2006)。
也就是说，如果一方在知道某产品受专利保护的情况下，将侵犯专利的产品出租给他人使用，则这种行为会被理解为有效地为另一方使用（直接侵权）该侵犯专利产品提供便利，由此很有可能对引诱专利侵权的行为（出租）承担责任。
除此以外， “出租”专利侵权产品的行为有可能被解释为五项法定权能中的“使用”。
虽然本文没能找到完全符合此情形的审判案例，但是，有多个审判案例一再表明，“使用”一词应被扩大解释（interpreted broadly）------ Centillion Data Syst. v. Qwest Comm, 631 F.3d 1279 (Fed. Cir. 2011) (引用 Baiter Cie v. O'Donnell, 229 U.S. 1 (1913))。森特利恩法院还将对某享有专利权系统的“使用”解释为“将任何发明投入使用的权利”，或“控制整个系统并从中获得利益”（"right to put into service any invention", or "control the system as a whole and obtain benefit from it"）。此外，法院一再承认最高法院的一桩旧案“电影专利公司诉环球电影制造公司”（Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co., 243 U.S. 502 (1917)）中所述的概念，即“使用”专利发明的权利是授权专利所赋予的基本排他权之一。这项权利被广义解释为赋予专利权人对专利的完全控制权。由此可以想到，把专利产品出租给他人应被视为是对专利的控制之一，而未经授权出租侵权产品的行为应该会在司法判定中被视为是对专利权的侵犯。
结语
本文采用比较法研究了国内外关于出租权的主要观点，尤其关注了当前我国的主流观点以及国际上对出租行为的立法方式。本文的核心目的是为未来的理论研究和外观设计立法改革提供参考资料。
通过分析国际上三种典型的立法模式，可以发现，它们均基于各自国家的法律实践和传统，侧重于不同的社会功能，选择了各异的立法路径。需要指出的是，任何一种立法模式都不是完美的，它们都需要在实践中不断检验和调整，其体系及具体权利内容也在持续的讨论和演变之中。我国应不断审视自身的外观设计权能体系，探讨其是否存在不足，或是否仍能适应当前的社会需求。本文通过比较研究，提出了完善外观设计出租权的潜在路径。然而，是否真的需要通过立法增设出租权？何时增设？这些问题仍需进一步深入的研究和论证。
参考文献
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