一．违法性和社会道德

1.为什么是道德

对于道德，我们一直以来都是非常重视的。康德曾说“世界上只有两样东西让我敬畏，一个是我头顶灿烂的星空，一个是我心中永恒的道德法则。”道德是存在于我们内心的一种价值观念，在某些意义上来讲，具有一定的形而上学的性质。但是不可否认的是，从前、现在、将来，人类社会秩序的保护离不开道德。我们常常会讨论法律和道德的不同，但是有些时候却忽略法律与道德相同之处。传统的规范违法说认为，对于规范的违反的理论基础是对社会伦理道德的违背。这个理论或许在之前的社会有着一定的可行性，因为毕竟刑法是一个社会的道德底线。但是对于现在的社会却并不一定适用。社会的快速发展让原有的社会道德迅速分化，如果再固守道德就会损害很多法益，所以后来行为无价值论的观点就变成了行为的违法性是在于对“命令性规范”的违反。

2. 作为规范和评价的法律

上文说，刑法是一种“命令性规范”，这是大部分法学家都承认的，即使目前为止，对于法律的本体论依旧存在着很多争议，但是大体上都认为刑法是一种“命令性规范”或在某种程度上最接近于此。

刑法作为一种行为规范，必然会调整我们的行为。对于刑法所明确禁止行为的出现，势必要进行处罚。其意义就在于对于社会公众行为的指向性和发挥刑法一般预防的效果。

而作为社会评价的一种，刑法也有着不可忽视的作用。如果一个人杀了人，我们会说：“张三杀人了，他违反了法律。”从此张三就被社会打上了杀人犯的印记。杀人犯就是社会对于张三杀人行为的评价，这也是刑法的一项功能。

我们或许会发现二者之间的关系，即评价功能和指导功能的关系非常奇妙。指导通常是发生在行为人事前，而评价通常是在行为人事后评价。这就意味着更多的时候，我们如果只关注刑法的评价功能，就只能等到犯罪行为发生以后。这样既不利于对犯罪的研究，也不利于对犯罪的预防。我认为事后的评价也是刑法惩罚性的一种，是刑罚的延续。我们不能期望用另一种惩罚的手段代替预防手段和功能。所以对于法律的指导功能和相关的研究是必要的，在行为的违法性中考虑主观因素也就找到了合理性。

3. 故意和过失

我认为，故意和过失应该作为行为违法性的评价标准而非责任应该研究的范畴。周光权教授认为，故意是比过失违法性更高的类型化要素，个人对违法行为具有意思决定的非难可能性在故意行为和过失行为中都是相同的，在责任阶段，故意责任和过失责任的区别实际上不存在。

我非常同意这种观点，因为我同样认为，规范的权威性在法律的适用中有着非常重要的地位。无法像想如果法律在人们的心中没有崇高的地位，那么还会不会有人遵守？而一个人对于法律规范的尊重最基本的就表现在——不做任何法律明文禁止的行为。而一切对于被法律的突破，首先要考虑的就是利益的权衡。如果这是一个必须为的行为，不为就会损害超过法律的利益，那么按照功利主义的哲学来说，就是可以突破法律的限制的，但是在实践中这样的实例凤毛麟角。大多数对于法律的违反都是应当受到刑法的处罚以保护法律的权威，这是犯罪行为的应受处罚性也是刑罚存在和合理之处。

所以对于故意和过失的区分，意义就在于通过其主观恶性的大小，判断其主观上对于法律规范的尊重程度。而这个对于刑法的尊重程度，也是对犯罪行为人适用刑罚程度的判别依据。故意和过失可能会产生同样的危害结果，但是我们不能因为两个不同的行为造成了同一个危害结果就把两个行为用同一个种类或是程度的刑罚处罚。我们在社会道德里也会得到相同的答案。如果一个人的行为具有很强的主观恶性，比如说生活不如意而上街杀人，这样的行为社会的多数人也会嗤之以鼻；但是如果一个人因为受到了他人胁迫或是本人人身安全受到了极大威胁而实施犯罪行为，比如昆山龙哥案，就会在很大程度上获得社会的谅解。我们当然不应该让道德成为判别行为违法性的标准，但最起码也要将道德作为法律的监督者来看待。

二．行为无价值论与对法益的保护

保护法益是刑法的目的，这是毋庸置疑的。所谓法益，就是刑法条文中所明确规定所保护的社会利益。但其实很多时候，在贯彻和适用刑法时，自然而然地也会保护更多的社会利益。

1. 以“被修复”为常态的法益

结果无价值论通常认为刑法对于犯罪的报应会比预防更加重要，同时他们认为法益一旦被破坏就再也无法修复。我想举个例子反驳，首先结果无价值论的观点中值得肯定的一点是，在一个法益被侵害后，我们不能完全抹去曾经被伤害的痕迹。在一个犯罪行为侵害了某种法益以后，我们一定是不能百分之百的把法益恢复到被侵害之前的状态。就算被侵犯的是财产利益，也不会在财产得到圆满时权利就恢复了圆满状态。因为无论如何对于这项权利的侵犯会使人们对权利的敬畏心减少。但这并不意味着对于法益的恢复工作毫无意义。我们应该承认的是，法益无时不处在被侵害的状态。通常一个人越强调什么，他就越缺少什么。

法益之所以被记载在法律文本上，就是因为它曾经被侵害过，而人们为了防止这个重要的社会利益再次被侵害，就将其上升到法律的地位。所以法益的概念从一开始有“被侵害”这个标签。而所有对于法益的规定，司法立法，这一切的活动都只是为了修复法益，如果结果无价值论认为法益的修复因为永远恢复不了初始状态而变得毫无意义的话，那么我认为他们也就从根本上否认了法律的意义。

2. 以命令和禁止为手段

下面我想讨论法益保护的手段。我认为法益的保护是以“命令”和“禁止”为基本方法和手段的。这两个词通常会让我们感受到脖颈一凉，因为这两个词都是背后都隐藏了一个词：强制力。是的，法益的保护，尤其是刑法中法益的保护是主要是通过强制力。奥斯丁说“法律是主权者的命令”，这句话我觉得放到今天可以给它一个不同的解释。主权者是社会中占据主要地位，有统治优势的群体，那么这个群体的意志，就是法律。这样就和马克思的观点有些相一致的地方了。

如果我们仔细阅读，就能发现，刑法中的大多数法律条文都是命令或者禁止的模式。我们对于一些对社会有极大影响的利益的保护，会用一些比较强硬的手段。比如对于故意杀人罪，从最开始的刘邦的“约法三章”中的“杀人者死”到现在的我们国家对于故意杀人罪的法定刑，可以轻易看到命令和禁止的影子。这些句式不仅仅有着语言学上的意义，同时在司法实践中也指导着我们的司法活动。

总结 

通过以命令的方式禁止相应的行为保护法益是几千年来刑法乃至整个法律的目的。没有行为，就没有法益侵害的可能性，法益就不会受到危险。换句话说，法益的保护要从最源头开始，通过对行为的限制来从源头上遏制。单纯从结果出发或是认为行为是结果的附属，就是本末导致。有些时候二者可能会有相同的结论，但是对于刑法未来的发展来说，不同的指导思想会有给我们带来不同的道路。

参考文献

1.周光权.《新行为无价值论的中国展开》.2012.《中国法学》

2.周光权.《行为无价值二元论与未遂犯》.2015.《政法论坛》

3.周光权.《行为无价值论与结果无价值论若干问题研究》.2015.《政治与法律》

4.张明楷.《行为无价值的疑问兼与周光权教授商榷》.2012

5.储欣.《大陆法系刑法理论中的行为无价值与结果无价值》.《商界论坛》

6.陈璇.《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》

作者简介：周麟（1997-），女，汉族，重庆万州人，研究生在读，研究方向：刑法学。