一、问题的提出
典权的历史悠远绵长，可以追溯至我国南北朝时期，距今已有千余年，发祥于民间商事交易，是具有我国法律文化特色的民事法律制度，和谐的思想一以贯之。我国大陆地区对此制度的研究主要集中于典权是否应写入《民法典》物权编，早在《物权法》起草之际，此权利就作为一类独立的物权类型被纳入《物权法草案》，然而出于多方权衡考量，最终《物权法》正式稿中又将其删除。随着《民法典》的编纂，在此背景之下，典权是否入法又成为诸多学者讨论的热点，被推上风口浪尖，存废之争论此消彼长。主张典权废除论的学者认为，典权在实践中极易产生纠纷，且以台湾地区典权的研究和实践为镜鉴，认为典权作为根植于封建社会的制度，在当今社会已经不具有适用空间。然而，通过典权在台湾地区已然落寞为窥镜，认为典权已经丧失其传统功能，难免有失偏颇。尽管此次民法典的编纂未将典权写入物权编，这并不意味着典权不具有使用空间和现实价值，难逃被时代抛弃的厄运。典权为何历经两次未能入法，究其根本在于典权保留论者往往对台湾的典权的适用过于过多的关注，未能在现代社会中找到运用此制度的突破口，忽略了功能的转变的可能性。梁治平先生在《法辨》一书的自序中提到：“传统不仅仅是历史上曾经存在的过去，同时也是历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。”民间习惯作为古人经验智慧的结晶，逐步形成习惯法对我国封建时期人们的行为予以调整规范，经过千年的沉淀，其蕴含着我国的解决纠纷的思路和观念，折射出中国社会在民商事领域的价值取向，其重要性自不待言。当下，随着我国经济的腾飞，城镇化进入新阶段，然而因为租赁市场不够规范，新一线城市住宅资源错配现象屡见不鲜，部分房屋常年闲置，空房率畸高，未能有效利用。若能够厘清典权的法律属性，并对其进行现代化改造，可以一定程度上达到“房住不炒”的调控目标，本文旨在激活典权制度，在有效平衡典权人与出典人利益的基础上，立足于新时代里的历史方位，结合当下经济和社会现状，对废除论学者提出的问题对症下药，探索其应用的必要性和新价值，打造升级版的典权制度，使其在现如今的社会中焕发新的活力，解决新问题，推动不动产制度的完善和改革，提高房屋的利用率，充分发挥抵押权等担保物权不具有的制度优势。
二、典权法律属性之解读
典权究竟是何法律属性，近代以来广受争议，诸多民法界学者对此莫衷一是。由于我国近代以来包括台湾地区现行“民法典”均将其定性为用益物权，故而用益物权说成为主流学说，另外部分学者基于典权的目的出发，认为其具有融资的目的和功能，将其划为担保物权更为适宜，还有部分学者认为将其简单定性为用益物权或担保物权都有以偏概全之嫌，不足以准确得出典权的法律属性，应当将其界定为介于二者之间的特殊物权，单独定义。笔者亦同意此观点，将典权定义为具有担保功能的特殊用益物权较为妥帖。
（一）用益物权说
支持用益物权说的诸多学者主要是基于以下论断判断典权为用益物权，而非其他物权类型。首先，从典权的核心目的出发，典权以使用、收益典物为核心目的。我国台湾地区“民法典”第911 条：“称典权者，谓支付典价在他人之不动产为使用、收益，于他人不回赎时，取得该不动产所有权之权。"由此得出，典权的成立需要以占有他人不动产为前提条件，这与用益物权关于标的物方面成立的条件不谋而合。其次，典权是主物权。典权的成立不依赖于是否存在主债权债务关系，出典人与典权人双方达成合意，履行相关的登记手续，典权即告成立，而抵押权、质押权等担保物权以担保主债务顺利清偿为首要任务，随着主债权债务的产生而产生，消亡而消亡，这与典权截然不同。再次，典权不具有物上代位性。典权设立的核心目的如前文所述，在于支配典物的使用、收益价值，而担保物权的目的则在于支配担保物的交换价值，此二者目的的不同，决定了典权并无物上代位性，一般而言，典物毁损灭失后，权利即告终，反之，担保物的替代物仍可以继续发挥交换价值。复次，典权可能导致标的物的所有权转移。当事人之间约定的典期届满之后，经典权人合理期间内履行催告义务，若出典人仍未将典物赎回，则典物的所有权归典权人所有，这与担保物权存在云泥之别，担保物权中，此等行径属于流押（质）行为，归于无效。最后，典款的性质不属于债。当出典人放弃回赎时，典物的价格此时可能与市场价存在差别，若典物的价格高于市场价时，此时赋予出典人以找贴权，可以请求典权人予以返还超出部分，此点与担保物权中抵押人、质押人可以请求担保物权人在优先受偿后，若有结余部分可以请求返还存在雷同之处，不同之处在于，若担保物权中，担保物拍卖、变卖后的价款不足以清偿债务的，不足部分债权人仍可以请求债务人补足，但典权中，典权人无权向债务人追索。综上所述，用益物权说虽从多种角度证明典权与担保物权之间存在诸多差别，但未完全提出有力的论点论证典权理应归属于用益物权项下的权利。
（二）担保物权说
学界的探讨中，不乏有支持典权属于担保物权的声音出现，其主要是基于以下观点作为论据从而展开论述。首先，典权制度在法典中所处章节位于担保物权之列，我国台湾地区“民法典”便作次安排，将其写入物权编第八章。然而，将典权纳入担保物权之中实为《大清民律草案》造成的历史遗留问题。对后世的研究存在诸多误导。其次，由于受到我国古代的商事实践的影响，“典当”“典当”“典质”的概念往往并列使用，似乎不加区分、界限不清。然而，典、当、质实则是三个不同的制度，典即典权，当即抵押权，质即质权，不可同日而语，三种权利应当加以区分。再次，出典人基于资金融通的需要，典物出置首先由出典人提出，与担保物权的成立逻辑具有相似之处，但是此观点对典权的理解停留在传统典权的层面，古代典权的成立往往是由于出典人亟需资金，不得已将财产作典当处理，然现如今典权的使用场景不限于资金融通，在提高闲置房屋利用率是亦可以使用此制度，是双方合意达成，出典人并未面临进退维谷之窘境。最后，若典权属于用益物权，则典期届满时典权人应无条件退还典物，出典人无需返还典款，因此典权相当于担保债权实现的流质契约。此观点对典权的理解流于形式，上述担保物权“多退少补”与典权“多退不补”的区别便是此观点最好的反证，证明典权与担保物权存在本质的区别，遑论典权的实质便是担保物权。支持担保物权说的诸多论点亦无法说明典权应当属于担保物权，故而，笔者认为对典权的定性，应当将其考虑为一种新型的、区分于担保物权和用益物权的一种特殊权利。
（三）特种物权说
所谓特种物权，便是从一个新的角度对典权进行诠释，认为其一方面具有用益物权的属性，另一方面也存在担保物权融资的功能，所以典权应当属于介于二者之间具有双重属性的权利。将典权定性为用益物权，是因为典权设立后典权人可以无偿使用、收益典物，这是担保物权所不具备的功能。由此可以得出，即便典权在一定程度上具有担保的功能，但其仍未跳脱出用益物权的体系之中，仍可以作为一种特殊的用益物权存在，不需要加大立法难度，单独设立“特种物权：的概念，做此小题大做、舍近求远之举。
（四）具有担保功能特殊用益物权
若将典权剥离开进行讨论，不难发现实则内含两层法律关系，第一层为出典人将典物交给典权人使用，典权人获得相关收益。第二层法律关系为，当出典人在回赎期内放弃回赎典物，则典物的所有权归典权人所有，类似于担保物权制度。支持用益物权说的学者认为使用、收益权是典权的核心权能，而支持担保物权说的学者则认为，典物的担保功能，是典权的核心功能，特种物权说则认为二者不分伯仲，地位相当，同等重要。
即使用益物权说现如今在学界占主流地位，然而典权两层交易法律关系确不容忽视，与传统用益物权简单的单层法律关系还是存在显著的区别和差异。随着经济的快速发展与市场交易的愈发灵活，典权的第二层法律关系具有广泛的应用空间。笔者认为，虽然典权具有双重法律属性，但是二者属性之间存在主次之分，用益物权说虽未被打破，但是典权完全属于用益物权的观点已然立不住脚。现如今，典权人与古代典权人对此权利的功能偏重有所不同，古代人更偏重于担保物的使用价值，而现代使用场景中典权人更倾向于典款的返还，虽然担保功能有所增强，但也无法突破典权类属于用益物权，使用、收益权能仍属于其最为重要的权能的拘束，是故，笔者认为典权应当作兼具担保功能的用益物权的理解较为适宜，应当其纳入物权编用益物权之章节，但应列在诸多用益物权之后，抵押权等担保物权之前。
三、典权入法的必要性探究
（一）理论价值
1、典权具有独特的双向用益功能
典权对于出典人和典权人双方而言，都是十分有益的，对于典权人来说，其可以达到使用及收益不动产的目的，再者，典权作为物权，保护力度要远远大于债权。而对于出典人而言，资金融通的需求得到了满足，说明典权在现如今仍具经济价值。
2、典权具有完善物权体系的价值
我国民法担保物权体系基本囊括了各种权利种类，然而却缺少转移不动产占有的物权，其他国家由不动产质权制度进行补位，因此出于对维护物权体系完整性的角度出发，却有必要填补该空白，但是究竟是使用不动产质权亦或是典权制度，学界也存在诸多争论。笔者认为，不动产质权不存在典权特有的双向互益功能，我国长期的民商事实践中也没有出现过不动产质权的的使用，加入此制度可能会使民众和司法裁判者难以迅速适用，故而，使用典权来填补此空缺较为适宜。
3、典权具有完善物权体系的价值
我国民法担保物权体系基本囊括了各种权利种类，然而却缺少转移不动产占有的物权，其他国家由不动产质权制度进行补位，因此出于对维护物权体系完整性的角度出发，却有必要填补该空白，但是究竟是使用不动产质权亦或是典权制度，学界也存在诸多争论。笔者认为，不动产质权不存在典权特有的双向互益功能，我国长期的民商事实践中也没有出现过不动产质权的的使用，加入此制度可能会使民众和司法裁判者难以迅速适用，故而，使用典权来填补此空缺较为适宜。
（二）实践价值
光从理论层面去分析典权的意义难免缺乏信服力，一种好的制度必须具有实践的价值和意义，因此我们还需要从现实角度去分析典权的价值，主要有以下几方面的意义。第一，典权具有提高房屋利用率的作用。近些年来，房屋空置的现象与日俱增，现如今已经形成了很大规模的空房空置现象，令人咂舌，很多房屋完全具有居住条件，却用以闲置，极大的浪费了社会资源。而且根据我国政策对房地产的调整，未来可能会出现大范围抛售的情况，对房地产市场造成一定冲击。所以，可以通过典权制度利用房屋进行融通资金虽然外出租房屋也可以达到类似目的，但是房屋租赁市场近年来乱象频出，部分出租人亦不愿意花费过多精力去修缮房屋，还面临承租方拖欠租金、未经同意擅自转租的风险，因此，典权便是一个很好的制度选择，针对上述问题，典权可以提供一个行之有效的解决方案。房屋所有人在获得典款的同时，并没有丧失所有权，可以将所获典款用于投资理财，房屋的修缮维护工作由典权人负责，可以免除对房屋的精力投入，对房屋使用人而言，其获得了除了处分以外的其余物权，还可以转典、出租、装修均无需房屋所有人同意，无形中便免除了许多潜在纠纷，而且此权利作为物权，相对于类属于债权的租赁权而言，保护力度更大哦，对于有长期租赁需求的人来说，无疑是一个很好的选择。典权对于房屋所有人和有房屋使用需求的人而言，可以达到双赢的局面，从而消除出租人和承租人的多种顾虑，对降低空房率，推动不动产制度改革，盘活二手房市场有所增益。第二，典权可以对典当的纠纷进行适当的规范。典权与典当属于两个制度类型，然而我国在习惯上将二者混为一谈，现如今典当行业与典权制度全然无关，但是些许裁判文书上，依旧将二者并称，将典当制度与典权制度不加区分，导致司法裁判的混乱。笔者通过裁判文书网的查询，发现在2012年到2020年期间，总计67份典当合同纠纷，其中有30例，法官将典当误认为典权，以未占有标的物为由，认定其二者真实合意为民间借贷关系，将将年化综合利率削减至四倍 LPR 或 24%，对典当行造成了巨大损失，实质公平亦未能得到保护。若将典权写入法典，则会引起各方的重视，从根本上解决这个混乱的局面，使二者得到明确的区分。
四、结语
典权作为我国土生土长的制度，在历史上发挥着不容置喙的功能，是我国宝贵的法律财富。现如今随着经济的蓬勃发展，各种便捷的资金融通制度被发明、创造，但典权因为其特殊的特点，仍具有不可替代的作用。典权是在保留所有权的情况下进行融通资金的一种手段，如欲将典权纳入《民法典》物权编，首当其中要明晰其权利属性，使其在物权编找到其归属，再者需要从理论和实践两个层面论证其必要性，充分说理，得出我国仍需要典权制度来完善其他制度的不足之处，从而更好的推动社会经济的发展，与此同时彰显我国《民法典》对优秀法律文化的传承精神和发扬理念。
参考文献
[1] 梁治平:《法辩———法律文化论集》，广西师范大学出版社 2015 年版，第4页。
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[3] 参见房绍坤、吕忠民：《典权基本问题研究》，载《法学研究》1993 年第 5 期，第 31-37 页。
[4] 参见王泽鉴：《民法物权》（第 2 版），北京大学出版社 2010 年版，第 343 页。
[5] 参见王泽鉴：《民法物权》（第 2 版），北京大学出版社 2010 年版，第 343 页。
[6] 参见李婉丽：《论我国典权法律制度之演变》，载《当代法学》2002 年第 7 期，第 156-161 页。
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[10] 王利明：《物权编设立典权的必要性》，载《法治研究》2019 年第 6 期，第 3-13 页。
作者简介：王湚，四川省社会科学院研究生学院，硕士研究生，从事民商法研究。
