文章-世纪中文出版社

曹志勋《中国法学研究》 2019年12期

摘要:

文书在我国民事诉讼证据中占据核心地位。大陆法系常见的文书真伪之诉,体现了确认之诉原理的例外规则,但我国没有专门规定这种特殊程序的必要。文书真伪应当在普通诉讼中成为争点,参考其他大陆法系的经验和我国实务做法,我国应在形式要件上明确要求相对方就文书真伪表态,但需注意我国语境下的必要例外。在实质要件上,文书真伪问题应当以规范说作为证明责任分配标准,而不应以待证事实在审理过程中的证明状态为标准。应当正确认识文书真伪鉴定及以勘验为代表的其他制度和技术促进真相发现的作用。应区分公、私文书的证明力规则和文书的形式及实质证明力。文书形式证明力应当包含文书真伪问题,从我国现行法中可以解释出公文书形式证明力的推定规则。

防卫限度判断中的利益衡量下载：84 浏览：475

徐成《中国法学研究》 2019年5期

摘要:

在防卫限度判断的学说中,利益衡量是基本相适应说的核心内涵。既有研究从正当防卫的法理根据出发,对基本相适应说进行了全方位批判,并试图排除利益衡量在防卫限度判断中的应用。排斥利益衡量的做法,不仅难以体现正当防卫制度的法理基础,还会造成论者的主张自相矛盾,因而不具备合理性。正当防卫的法理根据与防卫限度判断是两个不同层面的问题,应当区别对待。根据宪法关于公民权利的规定,可以推知在防卫限度的判断中利益衡量具有必要性。因此,应当从"防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最低手段"以及"法益关系是否失衡"两个方面,判断防卫行为是否过当。对于利益均衡性的判断,应当以法益位阶为核心进行综合分析。构成防卫过当的行为人,要么成立过失犯,减轻或者免除处罚;要么不成立犯罪,不承担刑事责任。

公司融资语境下股与债的界分下载：67 浏览：489

许德风《中国法学研究》 2019年4期

摘要:

虽然股与债具有不同的法律地位,且公司法与合同法确立了关于股与债的不同规则,但在企业融资的经济现实中,股与债常常被混合使用。就经济实质而言,普通债权人的权利不过是一种相对于担保债权人的买入期权,而股权是一种股东对普通债权人的买入期权。在此意义上,股与债不过是公司融资交易中的两个有名合同。在这两个有名合同之间,存在数量众多、类型丰富的无名合同。在不违反借贷管制、利息管制、公司资本管制的前提下,这些无名合同不应被认定为无效。在定性上,是否参与全部利润的按比例分配,是区别股与债的关键要素。而单纯拥有组织法上的投票权、董事委派权、利润分配权甚至有名义上的股东资格,都不宜作为将债权认定为股权的充分依据。现行法僵硬地区分股与债的做法,往往会导致对当事人真实意思的错误解释,并不恰当地破坏当事人之间原来自愿设定的风险分配。尊重当事人关于股债安排的自由约定,不仅适用于公司融资交易,也适用于非公司法下的各类合同,如担保交易和具有分担风险属性的借款交易。

环境法体系中的自然保护地立法下载：91 浏览：441

吴凯杰《中国法学研究》 2020年5期

摘要:

作为正在制定过程中的新兴环境立法,自然保护地法、国家公园法等自然保护地立法与环境法体系中的其他法律存在发生规范冲突和赘余的可能,有必要明确其价值定位以及相应的规范表达。在生态文明入宪、入环境基本法的背景下,环境基本法的保护优先原则和综合治理原则内含对优先保护生态整体性的价值期待,需要自然保护地立法予以表达。相较于污染防治法与资源保护法,自然保护地立法以生态环境保护为根本调整目标,且具有调整对象的系统性和调整方式的调适性,契合优先保护生态整体性的需要。为落实这一价值期待,自然保护地立法需构建以分区定保护级别制度、总行为控制制度为核心的制度体系,并采用"自然保护地基本法+各类自然保护地特别法"的总分结构。

他行为能力问题研究下载：84 浏览：478

陈兴良《中国法学研究》 2019年1期

摘要:

他行为能力是一个在刑法理论中存在重大争议的概念,争议的焦点在于:如何确定他行为能力在犯罪论中的体系性地位。行为论的观点认为,他行为能力属于是否存在刑法意义上的行为的问题,应在行为论中考察他行为能力。不法论的观点认为,他行为能力是违法阻却事由判断的根据之一,应在不法论中考察他行为能力。责任论的观点认为,他行为能力是责任非难的根据之一,应在责任论中考察他行为能力。他行为能力是行为人选择实施其他行为的可能性,其与意志自由一体两面,属于刑法意义上的行为的成立要素。通过否定他行为能力的存在,可以排除行为的存在,从而否定犯罪的成立。因此,行为论的观点是正确的。

“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析下载：57 浏览：389

刘燕《中国法学研究》 2020年3期

摘要:

PE/VC与目标公司对赌的司法裁判要点从合同效力转入合同可履行性后,需要面对两个层次的追问:一是以什么样的实体标准来判断履行障碍,二是由谁来判断是否存在履行障碍。华工案和"九民纪要"仅处理了第一个层次的问题,且主要以资本维持原则作为实体判断标准。然而,我国现行公司法资本维持原则过于粗疏,且缺乏"大分配"概念和底线规制的思路,导致"对赌协议"下的回购只能通过减资的途径,徒增成本。域外以清偿能力标准替代资本维持原则,体现了另一种以债权人利益为导向限制公司资产单向流出至股东的规制思路,但其商业逻辑上的合理性却无法掩盖更大的操作成本。就第二层次的判断主体而言,以美国特拉华州为代表,法官的商业判断逐渐让位于公司董事会的商业判断,却进一步凸显了公司、不同类别股东、债权人之间利益冲突的复杂状态。立法层面的价值判断与政策选择将最终决定司法裁判的走向,未来我国公司法的修订需要回应商业实践的诉求,同时PE/VC投资者也需要直面投资失败的风险承担。

民法总则中非法人组织权利能力之证成下载：86 浏览：500

张其鉴《中国法学研究》 2018年4期

摘要:

《中华人民共和国民法总则》创设了非法人组织这一概念,并明确了其主体地位,但却没有赋予其像自然人、法人一样的权利能力,有违主体平等原则,应属立法缺陷。在历史渊源上,权利能力是一项主体性思维工具,初衷在于从法律层面上解决生物人与法律人作为权利主体的合一,并客观上实现了自然人与法人在人法框架下的统一。在概念使用上,权利能力是抽象立法技术的结果,是仅仅表征主体资格的空壳和标签,规范层面上有且只有主体属性。对于民事主体在具体权利范围上的差异,应该单列研究,不能与权利能力混为一谈。对于胎儿、死者等的利益保护,应该在抽象权利能力的概念框架下通过二重命题解决,不能对权利能力在主体资格意义上作具体化和切割。团体取得权利能力不以独立财产责任为必要,主要理由在于法人本质理论不以财产能力为基础,实定法上无独立责任之团体已经取得权利能力。法律实证主义决定了团体取得权利能力的基础是国家承认行为,国家对团体类型的塑造表明独立责任是其结果而非条件。非法人组织是法定民事主体,以登记和类型强制为前提,尽管缺乏财产独立性,但完全具有权利能力,立法应予明定。

确认之诉的限缩及其路径下载：86 浏览：501

刘哲玮《中国法学研究》 2018年1期

摘要:

确认之诉在域外的历史演进过程决定了其具有补充性、预防性和反转性的特征,需要予以限缩。我国理论界认为确认之诉的诉讼标的是争议的民事法律关系,未对其作具体限定,实务中法院从司法解释和具体案件两个维度将其扩张到各种有争议的法律效力问题。确认之诉的扩张导致诉讼标的功能失灵,无法有效地解决禁止再诉、诉的合并与变更等程序问题,也使得其与给付之诉和形成之诉的界限不明,更可能对行政登记制度产生冲击,影响民事实体法律秩序的稳定。为了限缩确认之诉的范围,大陆法系国家抽象出了确认利益的概念,将其作为特殊的诉讼要件。由于缺乏明确的法律规则、成熟的理论框架和专门的审查程序,我国短期内无法复制确认利益的路径,更宜从诉讼标的上直接限缩确认之诉,原则上只允许对特定的诉讼标的提起,并审慎地建构例外规则。

混合模式的争议解决国际工作组——探索商事案件中调解、评估与仲裁之间的互动下载：65 浏览：435

Thomas J.Stipanowich1 Veronique Fraser2 黄吉日3 《争议解决研究》 2018年6期

摘要:

全球文化与法律制度之间的差异使国际商事争议解决的实践日趋复杂，在这一背景之下，本文深入地探索了仲裁、评估、调解或旨在促成特定合意的其他程序之间的互动，从全新视角更有价值地概述由各种纠纷解决情景组成的光谱。本文基于争议解决的目标、文化、法律传统以及其他一些因素，提供更系统的考察和比较这些场景下不同的实践与观点的基本方案。此外，本文为国际争议解决实践指南的形成提供了方向、指引以及国际性的对话平台。

差一点就完美了:论德国的民事权利保护体系下载：60 浏览：425

彼得·哥特瓦尔德曹志勋《争议解决研究》 2018年6期

摘要:

本文作者作为当年设计德国审级制度修改的主要立法专家，在其撰写的学界建议意见发表20年后，以本文重新审视了当年司法改革制度的后续进展、实效与不足。一审的诉讼效率虽然从数字上看确有提升，但是其实现主要源自对以正式开庭为代表的程序保障程度的减损，一审程序的功能和其中的法官职权行使并没有如预期般增强。从功能上将二审程序向事后审转变的目标得到基本实现，但是二审程序受一审事实认定约束的原则仍有较多例外，比如二审法院何时有权自行认定事实和攻击防御方法例外的不失权的问题值得关注。司法改革最初规定的、通过不可上诉的裁定随时可以书面驳回上诉的做法遭到普遍质疑，虽然立法者在十年后已做出补救，但修正的实际效果仍十分有限，可以考虑彻底废除本条规定。如今普遍适用各类案件的许可上告制在改革后使最高普通法院面临案件激增的压力，更宜通过提高最低不服标的额或减少合议庭人数来缓解。三审程序也应当承担个案救济的功能，应当直接将出现个案错误规定为上告理由。

“一带一路”资本技术合作中的风险与应对——以先进生产技术对政治的影响为视角下载：47 浏览：348

温学鹏《中国社会科学学报》 2018年10期

摘要:

技术合作中的先进技术会从三个维度对政治产生冲击:上层精英的分裂与对立、下层民众对新技术权力结构的反抗、传统权威衰落产生的权力混乱。英法德的历史教训和伊朗、阿富汗当前的困境都表明技术可能对政治造成负面影响。应对先进技术可能带来的政治风险也应该从促进新旧精英的妥协、提高普通大众的福利以及重构连续性和回应性的政治权威三方面入手。从保护海外利益和实现人类命运共同体理想的角度，中国作为技术输出国应关注技术合作对引进国的政治影响，其中，评估、建议、自行防范和倡导国际规则都是值得采取的手段。

夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论下载：53 浏览：364

贺剑《法学学报》 2020年11期

摘要:

夫妻财产法艰深庞杂，若不厘清其背后目的或价值，立法、司法和学说都易沦为个案决疑，造成价值冲突与适用混乱。在中观层面，夫妻财产法的基本价值包括婚姻保护、意思自治与交易安全。婚姻保护是主导思想，后两者为补充考量。婚姻保护要求夫妻财产法提供适当经济激励，使婚姻和家庭生活不受夫妻自利动机之妨碍。婚姻保护与意思自治共同塑造了夫妻内部之财产关系。婚姻保护与交易安全一道决定了婚姻法是否以及如何作为财产法之特别法，影响夫妻外部之财产关系。在此理论框架下，夫妻共同财产的范围与效力、约定财产制以及其他财产约定的效力、夫妻共同债务的要件与推定等诸多长期困扰理论与实务之难题，都可得到合理解释或圆满解决。

民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心下载：20 浏览：219

贺剑《法学学报》 2019年8期

摘要:

作为法学方法论的重要组成部分，传统法条理论关注正常的和健康的法条，却未曾顾及异常的和病态的法条，即由于逻辑结构和体系构造上存在瑕疵而欠缺适用可能或实益的法条。此类法条可称为"僵尸法条"或"注意规定"。在法条理论上，可将其分为赘文和残缺规定，其中赘文还可细分为雷同型赘文与隶属型赘文、整全赘文与不整全赘文等类别。僵尸法条或注意规定在现行民法中颇为常见，其根源主要在于学术供给不足、立法技术不精、历史惯性、政治影响、立法者的价值判断和过虑情绪等。其在明确立法者意图、提请司法者和当事人注意等方面乏善可陈，所谓的宣示意义也不无争议，且易引发解释疑义和司法误用。以僵尸法条或注意规定为中心的法条病理学是对传统法条理论的重要补充，其在民法之外的其他领域亦有借鉴或适用余地。

作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析下载：22 浏览：320

郭雳《法学学报》 2019年7期

摘要:

由证券监管者主导建立的投资者保护机构作为积极股东出现，并获得一系列法定授权，是近年来我国上市公司治理版图中不可忽视的新现象。这种特殊的股东积极主义有其理论与现实合理性，并有望伴随着《证券法》的修订发挥更为重要的作用，但也因各种约束条件而存在一定的问题和局限。适当匹配行权议题与手段，是投资者保护机构深化其股东积极主义探索的关键。监管者在助推这类新型股东积极主义的同时，应当对其所难以触及领域的替代性市场机制保持开放态度。

隐瞒接触史、症状进入公共场所定罪研究下载：54 浏览：375

江溯《法学学报》 2020年8期

摘要:

由于以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪之间存在竞合关系，而以危险方法危害公共安全罪存在"口袋罪"的嫌疑，新型冠状病毒性肺炎疫情下隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪变得尤为复杂。借助基于2010—2019年中级以上法院的以危险方法危害公共安全罪判决建构的定罪模型，可更具有操作性地预测隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪。经"危害公共安全"回归模型的预测可知，行为客观上危害了公共安全，不涉嫌适用"口袋罪"；经定罪模型预测，若存在危害公共安全的故意或过失，行为可认定为以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪。据此，隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪取决于如何界定罪过形式。隐瞒接触史、症状或拒不执行防控措施的故意不等于危害公共安全之故意，应根据客观方面类型化罪过形式。由于行为客观上危害了公共安全，应先判断有无危害公共安全故意或过失，进而考虑能否认定(过失)以危险方法危害公共安全罪，若无危害公共安全的罪过，再考虑评价为妨害传染病防治罪。由于交叉竞合的过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法定刑大体一致，使妨害传染病防治罪适用的可能性更大。

我国政府信息公开制度的宪法逻辑下载：32 浏览：286

彭錞《法学学报》 2019年4期

摘要:

近年来，我国政府信息公开工作同时出现"不足"和"过剩"现象。前者表现为公开实效不彰，后者指公开申请权滥用，由此导致对现行政府信息公开制度违反宪法逻辑的批评。我国政府信息公开制度的宪法基础是参与民主原则。宪法定位上，其基本性质对应参与民主，而非代议民主；核心功能指向民主参政，不限于维权救济；内在限度追求理性有序，避免过犹不及。宪法展开方面，该制度反映人民的4种主权者地位。在此视野下，现行制度在设计上整体符合宪法逻辑，"不足"和"过剩"的根源在于其实际运行未能落实其宪法基础和定位。从宪法展开的角度考察，此轮修法在公共企事业单位信息公开、内部管理信息界定、政府信息公开与数据开放衔接与协调，以及公民就不当公开或错误信息提起行政诉讼等问题上仍有待完善。

物权公示原则的理论构成——以制度正当性为重心下载：18 浏览：390

张双根《法学学报》 2019年2期

摘要:

学界通说以物权的绝对排他效力为物权公示原则的理论基础，但究竟如何论证，物权公示要素在物权变动中又应承担何种要件功能，学理上并未有深论。物权法践行公示原则，源于物权交易中物权取得人交易安全的保护需求，该需求一方面在于防避他人之善意取得，另一方面又在于确保自己之善意取得。落实于物权变动构成的制度设计，则以公示要素作为其生效要件为最佳的法政策设计。物权公示原则能否贯彻到底，在根本上又取决于适格的公示手段选择与设计。占有因其天然的缺陷实不足以担此大任，因此就动产物权变动之公示规范而言，应另行寻找其阐释基础。

刑事政策的精准化:通过犯罪学抵达刑法适用——以疫期犯罪的刑法应对为中心下载：57 浏览：362

车浩《法学学报》 2020年4期

摘要:

刑事政策研究应当放弃大而无当的概念演绎，回归到如何结合本土国情合理组织对犯罪的反应这一根本需求上来。在刑事一体化的视野下，运用犯罪学分析犯罪成因，实现刑事政策与其他社会系统的沟通，对症下药地划定宽严范围，精准化地指导刑法适用。疫情期间的司法活动，皆是在应时而动的刑事政策指引下展开，提供了观察当前中国刑事政策运行逻辑的极佳样本，也是重新理解刑事政策与犯罪学和刑法适用之关系的理论契机。本文以疫期犯罪的刑法应对为中心，围绕着编造、传播虚假信息罪、妨害公务罪、诈骗罪和妨害传染病防治罪的犯罪成因和法教义学，探讨宽严相济的刑事政策精准化的实现途径。

环境污染侵权中预防性请求权的解释与适用下载：25 浏览：297

马强伟《法学学报》 2018年7期

摘要:

根据我国《侵权责任法》第21条,除了损害赔偿之外,环境污染侵权的责任承担方式还包括停止侵害、排除妨碍和消除危险。然而,从物权法中发展而来的预防性救济制度通常要求权利人对他人的妨害行为负担一定的容忍义务,在权利人的容忍限度内限制其防御请求权的行使。对环境污染侵权的认定不考虑行为人的行为是否符合相关法律法规的因素,在适用预防性救济制度时易生争议。行为人从事生产经营活动符合相关环境保护法律法规的,若事后仍面临侵权法上被禁止的风险显然不妥,在涉及生态利益保护时尤其如此。因此,在环境污染侵权中适用预防性救济应受一定的限制。此外,鉴于预防性救济制度对于物权之外其他法益的保护同样重要,应以我国《侵权责任法》第21条的规定为基础,借鉴物权法中原有的制度框架,在侵权法中构建一般性的预防性救济制度。基于"共存共荣"的法理,权利人仅可请求禁止超出其容忍限度的行为。

中国律师分布不均衡的表现与影响——从北京刑事辩护市场切入下载：36 浏览：375

侯猛《法学学报》 2018年6期

摘要:

中国律师数量地区分布不均衡的重要表现是,例如像北京这样的特大城市,较之其他地区的律师市场,竞争更加激烈,职业分化更加严重。在刑事辩护市场中,越来越多的外地律师进入北京执业,转而又以北京收费标准去外地办理案件,由此引发种种问题。而要改善律师分布不均衡的状况,应当有针对性的出台司法政策加以引导调控。例如:最高人民法院在全国设立6个巡回法庭,越来越多的本部案件改交由巡回法庭审理。这样的政策变化,会激励律师资源由北京向沈阳、深圳、郑州、南京、重庆、西安这6个中心城市流动,从而促进东中西部地区律师分布的均衡。

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