文章-世纪中文出版社

黄忠《中国法学研究》 2020年10期

摘要:

新修订的土地管理法未采狭义公共利益的观点,仍将成片开发纳入了征收范围。将成片开发纳入征收有助于公共产品供应与规划落实,化解土地利用的负外部性,也有利于地利共享目标的实现,是我国工业化、城市化的必要基础。基于公共利益本身的发展性,将成片开发纳入征收亦不必然违背公共利益的内涵,反而符合发展中国家的现实国情。但相较土地管理法第45条第1款前四项,成片开发中的公共利益强度较弱,且有被滥用之风险。预防成片开发下的征收风险,既需规划和审批的事前内部控制,又应强化民主参与和司法审查等外部监督,更要围绕公共产品、地利共享的目标制定实体规范,即要求政府在成片开发中提供优质公共产品,为人的市民化提供物质基础,并设置议价购买的前置程序,引入留地安置的补偿方式,改革出让金的收支制度,以为城乡融合、地利共享提供制度保障。

金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑下载：86 浏览：481

孙鹏《中国法学研究》 2019年11期

摘要:

金钱的高度可替代性并不必然排除其特定性,而金钱之特定包括物理特定和价值特定两个层面。"占有即所有"原理毫无节制地保护金钱的后续受领人,也不当保护了占有人的债权人,其流通保护功能可为善意取得制度所替代。金钱占有移转时,原权利人之物权只能依移转所有权的意思而消灭,但金钱占有非因移转所有权的意思而移转时,原权利人也将因金钱丧失其价值特定性而失去物权性保护。原权利人与占有人的金钱混同后,若能确定原权利人的金钱价值仍为占有人支配,则价值特定性犹存。若混同金钱全部消耗,则价值特定性丧失。若混同金钱部分消耗,推定原权利人的金钱价值按比例减少。为合理平衡原权利人和占有人之债权人的利益,当混同金钱或其替代物价值降低时,原权利人应通过拟制信托按比例分享混同金钱之价值。价值升高时,原权利人应基于优先权回收其金钱价值。价值恒定时,可选择拟制信托或优先权对原权利人进行物权性救济。

基于数据主权的国家刑事取证管辖模式下载：84 浏览：474

梁坤《中国法学研究》 2019年3期

摘要:

关于电子数据的刑事取证管辖,在国家层面形成了数据存储地模式和数据控制者模式两大方案。传统的数据存储地模式以国家疆域为基础,因其适用困难、取证效率低下而已经有所松动。数据控制者模式则依托跨境云服务提供者,实现了对数据存储地模式的部分取代。刑事数据取证管辖模式的变革,从根本上讲,乃是各国立足于自身国家利益最大化而对数据资源实施掌控所致,而数据特例主义的提出也对适用于有形实物的传统管辖模式构成了冲击。我国应当正视国际上的变革趋势,在数据主权国家战略的基础上,着力探索刑事数据取证管辖模式的中国方案。具体而言,在坚持数据存储地模式的同时,有必要设定例外情形;在把握数据控制者模式之优势的同时,亦需针对他国采取该模式给我国带来的危害予以对等回应;在程序主义数据主权的框架下,加强与其他国家的平等协商与合作,构建适用于电子数据的刑事取证管辖互惠模式。

以罪名为讨论平台的反思与纠正下载：34 浏览：300

丁胜明《中国法学研究》 2020年5期

摘要:

我国刑法学界存在以罪名作为问题讨论平台的现象,但是,由最高司法机关确定的罪名与刑法规定的犯罪构成之间大多并非一一对应的关系,"多罪一名"是我国罪名体系的显著特征,以罪名作为问题讨论平台会带来诸多理论上难以妥善处理的问题。在刑法学研究中,应当严格区分罪名和犯罪这两个概念。刑法学的研究对象是犯罪,讨论刑法问题的基本平台只能是犯罪构成而不是罪名,分析刑法问题的基本单元是"一个犯罪构成"而不是"一个罪名"。罪数中的"罪"是指犯罪构成而不是罪名,具体的事实认识错误是指"同一犯罪构成"内的事实认识错误而非"同一罪名"内的事实认识错误,罪过是犯罪构成的罪过而非罪名的罪过。

专家参与刑事司法的多元功能及其体系化下载：47 浏览：290

陈如超1,2 《中国法学研究》 2020年4期

摘要:

从1979年刑事诉讼法颁布至今,专家参与我国刑事司法的制度功能变得开放而多元。专家制度功能的多元化,根源于刑事司法的三重逻辑:弥合法律人与专家之间知识鸿沟的"认知逻辑";落实公检法机关"分工负责,互相配合,互相制约"原则的"权力逻辑";保障当事人合法权益与实现控辩平等的"权利逻辑"。从结构主义与整体主义的视角看,当前,刑事专家制度存在明显的体系化缺陷,主要表现为专家制度过度权力化、专家制度功能尚未结构化、专家制度不够规范化。改进刑事专家制度,应当采取体系化路径:首先,将多元专家参与模式调整为鉴定人与专家辅助人二元专家模式;其次,彰显专家制度的"权利逻辑",矫正过度权力化倾向;最后,构建系统化的专家制度,为专家服务刑事司法创造制度条件。

法人依瑕疵决议所为行为之效力下载：43 浏览：257

徐银波《中国法学研究》 2020年3期

摘要:

决议不成立、无效或被撤销,无法完全适用民法总则第157条关于法律行为无效之后果规定。民法总则第85条、第94条以及"公司法解释四"第6条设定的善意相对人保护规则,过于简单和武断,需区分决议主体、决议内容、瑕疵事由而类型化地认定法人依瑕疵决议所为行为之效力。在法人内部,瑕疵决议溯及无效,但需依裁量驳回制度认定后续决议之效力,并适用法律行为相对无效理念保护第三人利益。就外部行为,决议无效导致行为违法,应依民法总则第153条认定行为效力。决议不成立或被撤销,则仅在法律设有强制决议规则之前提下方才导致行为欠缺法定要件,从而影响外部行为效力。因不同强制决议规则所欲保护的成员利益不同、所涉第三人利益不同,需区分营利法人与非营利法人、交易行为与组织行为,认定此种情形下外部行为之效力。有别于交易行为的相对性、独立性,组织行为具有涉他性、持续性之特征,需设立特别的公司组织行为效力诉讼规则,方可解决这一组织法问题。

支持理论下民事诉讼当事人法律意识的实证研究下载：28 浏览：258

冯晶1,2 《中国法学研究》 2020年2期

摘要:

传统研究重视"法的供给"视角,致力于创设"良法良制"。通过转向"对法的需求"视角,本研究基于支持理论和法律意识理论,访谈了142名四类常见民事诉讼案件的当事人。本研究发现,当事人对司法的信赖分为"特定支持"和"普遍支持"两个维度。负面的诉讼经历仅会降低当事人对主审法官(法院)的评价(特定支持),尚未削弱他们对法院系统及司法制度的评价(普遍支持)。此外,当事人可以被进一步分为"门外汉"和"入门者"。前者不信赖法院的根本原因在于其法律意识与司法制度间存在巨大的冲突和矛盾;"入门者"的意识则限定于法律体系内,只在意法官的审判质量。随着司法系统的日渐完善,"入门者"对司法的信赖有望逐步提升。但"门外汉"则需要通过"知情(法)受益"这一过程先转化为"入门者"。

我国民事自认的非约束性及其修正下载：24 浏览：253

段文波《中国法学研究》 2020年1期

摘要:

我国于2001年设立了以英美法为样板的自认制度,但其并非诉讼体制转向当事人主义的一环,而是法院提高诉讼效率、简化审理的手段之一。从立法规定和司法运作来看,我国法上的自认具有非约束性特征,具体表现为适用对象泛化、成立场域扩大化与拘束效力单向化。这不仅导致当事人在庭审中倾向于一概否认对方陈述,抑制了辩论的活性,自认的争点压缩机能也随之丧失殆尽。从法律移植的便宜性、亲缘性而言,完善自认制度应当借鉴大陆法系的相关经验,并以辩论主义为理论基础。在以争点为中心的新型两阶段审理模式中,自认应限于争点整理程序期日,并以主要事实和重要的间接事实为对象,同时注重当事人排除争点的意思要素,以保障当事人自由主张和辩论。

构建行政公益诉讼的客观诉讼机制下载：76 浏览：479

刘艺《中国法学研究》 2018年7期

摘要:

我国行政诉讼鲜明的主观诉讼特征,致使行政公益诉讼很难自然生长出来。2017年行政诉讼法修正,正式确立了由检察机关提起的行政公益诉讼制度,构建和发展具有客观诉讼特征的行政公益诉讼机制势在必行。2015年7月起开展的两年行政公益诉讼试点实践,已经呈现出诸多客观诉讼的特征:以违法造成实际损害为起诉条件并以实质合法性为审查标准,诉讼前置程序发挥督促执法功效,受案范围从行政行为扩展到行政活动,主要提起责令履职之诉,确认之诉次之。构建我国行政公益诉讼制度的客观诉讼机制,仍需在受案范围、审理规则、立案程序、审理程序、期限、判决类型等方面突出其客观诉讼特征。

直接适用的法与相关制度的体系平衡下载：86 浏览：480

张春良《中国法学研究》 2018年5期

摘要:

直接适用的法是我国冲突法中的新制度,但其针对的却是在入法前就较为普遍存在的旧问题。我国司法实践通过法律规避禁止、公共秩序保留及法律选择的除外条款等替代措施,对其入法前的制度空缺予以补救,形成制度间的体系性平衡。由于存在共同的公共关切,它的入法挤压了替代制度的功能边界,造成竞合适用的制度干扰。各制度在适用位序上的落差及功能侧重的差异,本应避免制度干扰,但因直接适用的法在界定及适用上的结果导向以及各制度功能特征的弱化乃至丧失,使被隔离开来的各制度再生适用干扰之乱。应通过法律规避禁止制度的功能转向,使其从仅保护法院地法中的强制性规范转为多边保护相关法律体系,以此错开直接适用的法的关注点;通过公共秩序保留制度的功能减负,由直接适用的法肩承其积极功能,公共秩序保留制度仅退守其消极功能。如此可勘定三种制度的适用边界与位序,重建三制度间的体系性再平衡。

认罪认罚案件的证明标准下载：85 浏览：477

孙长永1,2 《中国法学研究》 2018年1期

摘要:

我国实务界和理论界围绕应否降低认罪认罚案件的证明标准产生了一定争议,而多数试点地区出台的实施细则实际上降低了证明标准。在美国的答辩交易制度下,因法官对有罪答辩"事实基础"的司法审查过于宽松,导致一些没有实施犯罪的被告人受到有罪判决。德国关于认罪协商的立法和判例并未降低定罪证明标准,但实践中有法官基于司法便利忽视对被告人当庭认罪真实性的审查核实。在认罪认罚案件中,检察机关法庭上的举证责任及其证明标准被显著降低,但法院认定被告人有罪的心证门槛不能降低。坚持法定证明标准并不妨碍检察机关就证据较为薄弱的案件与犯罪嫌疑人及其辩护人进行认罪认罚协商,也不意味着法院不可以根据案件特点、证明对象的不同进行灵活把握,更不意味着把法庭审判阶段的证明标准简单地适用于审前阶段。法庭应当一并审查认罪认罚的自愿性、合法性与真实性,确保法定证明标准得到落实。

当代中国语境下知识产权法价值构造的展开下载：36 浏览：266

董涛商文江《社会科学研究进展》 2020年6期

摘要:

当代中国知识产权法存在一个较大问题是缺乏明确的、统领性的价值体系指引,从而对其合法性与凝聚力造成了伤害。这种背景下,深入研究"构成法律真正的内在语法"的知识产权法价值的构造具有重要的现实意义。本文从找寻、评价、选择三个方面对知识产权法价值体系的构造进行研究,以期为已被瞬息万变的科学技术和纷繁复杂的社会关系折腾得疲于奔命的知识产权法提供相对稳定的神经中枢和有生命力的生长基础。

私法形成权之涉讼形态研究下载：39 浏览：215

胡骁王雪羽《社会科学研究进展》 2020年9期

摘要:

我国学界及实务界常将形成权所涉诉讼统归形成之诉范畴。但是,大陆法系国家通常将形成权细分为私法形成权与形成诉权。前者侧重私权自治,即形成权人通过单方意思表示就能使法律关系发生变动;而后者侧重公力救济,即权利人只能通过起诉的方式行使权利。因此,上述两种形成权所涉诉讼形态也有所不同。亦即,只有形成诉权涉讼可构成形成之诉,而私法形成权涉讼应构成确认之诉。具体而言,私法形成权一经行使,原有法律关系即生变更。如当事人对形成效果再行争议则缺乏形成之诉的利益,只能提起确认之诉。该诉在审理过程中不会与形成异议、给付请求发生诉的合并,且法院的判决既不能变动法律关系,亦不具有对世效。

植入互惠性偏好的线上农产品供应链金融激励契约研究下载：28 浏览：265

徐鹏1,2 《中国经济》 2019年2期

摘要:

近年来线上农产品供应链金融取得了快速发展,银电合作已成为企业业务开展的主要模式。文章以农产品电子订单质押为例,运用委托代理理论研究了银行与B2B平台间的激励契约设计问题,并依据B2B平台互惠性偏好因素构建了委托代理模型,最后得出B2B平台努力水平与银行收益较传统模型结果的变化情况。结果显示:在考虑互惠性偏好情况下,B2B平台偏好行为越强,其努力水平提升程度就越高,银行收益只在有效集范围内增加。

《新加坡调解公约》的衔接困境与突围——从调解协议效力的冲突切入下载：58 浏览：417

赵泽慧《争议解决研究》 2020年4期

摘要:

我国调解体系的一元化使得商事调解制度只能依附于人民调解而存在，故此国内商事调解协议与人民调解协议一样，并不具有执行力和终局力，这与我国已经签署的《新加坡调解公约》的要求存在本质冲突。制度冲突所带来的适用的"两难困境"将成为我国履行公约义务的严重阻碍，但我国在"法化"不足的背景下尚不具备条件对国内调解协议与国际和解协议一视同仁。因此可以在调解/和解协议的执行问题上按照国内和国际区分，对国内调解协议仍以司法确认制度赋予其执行力，对国际商事和解协议以直接执行机制辅之以执行审查制度，并明确审查范围及其构建方向，以期在制度衔接困境下寻求突围路径。

论民事智慧司法建设应当把握的四个维度下载：62 浏览：385

黄宣《争议解决研究》 2020年3期

摘要:

民事智慧司法建设是推进新时代社会主义法治建设与深化司法改革进程中一项新的重要任务，民事智慧司法建设应当把握好政治、技术、法律和社会四个维度:政治维度是民事智慧司法建设的前提与保证，技术维度是其存在与运行的基础与核心，法律维度是社会主义法治对民事智慧司法建设的法律规制要求，社会维度是其运行的效果与评价要求。民事智慧司法建设的这四个维度相互依存，相互促进，不可偏废。

我国民事司法智能化信息化的功能定位与适用限度——以小额案件审理程序为视角下载：62 浏览：398

汪静1，2 《争议解决研究》 2020年3期

摘要:

在新的时代背景下，我国司法面临着进一步现代化改革的任务，其中司法智能化、信息化是司法体制改革的重要任务之一。本文以民事小额诉讼程序领域的民事司法智能化信息化改革为视角，探讨司法智能化信息化在民事小额诉讼领域的功能定位与适用限度。我国小额案件审理程序仍处于发展完善阶段，在此阶段的智能化信息化建设应当坚守辅助性定位与渐进性发展的基本原则，开庭审理、证人作证、法官判案仍应当依循传统方式。

终结本次执行论下载：55 浏览：393

马登科张晓帆《争议解决研究》 2019年5期

摘要:

诞生于集中清理执行积案活动中并逐渐为司法解释所吸收和肯定的终结本次执行制度，在让难以执行案件退出执行的同时，面临执行名义所载之请求权并未完全实现而退出正当依据何在的尴尬。只有建立执行信息平台，真正解决确无财产可供执行的规范透明标准，辅之以多种预防和惩罚配套法规，才能获得当事人和社会认可和信用，破解"内终外不终"的怪象，让浪费在"执行不能"案件的司法资源，配置到能让司法发挥效能的执行案件中去。

社会可接受视域下金融科技(Fintech)功能定位与策略重构研究下载：60 浏览：422

唐潜宁《中国科学与管理》 2019年2期

摘要:

金融科技(Fintech)在以极富创造力的形式推进现代金融产品与服务体系进入3.0时代，但"无序"、"过热"、"单边化"是我国各金融组织Fintech创新的突出问题，引发了广泛的社会担忧，应迫切从社会可接受视角，对当代中国国情下Fintech的功能进行准确定位与发展路径重构，从而实现"科技-金融"的协调发展、发挥Fintech助力实体经济和服务支持国家战略的重要作用。

战争下的失序:抗战大后方城市民众犯罪问题初探——以成都、重庆为中心的考察下载：72 浏览：363

朱海嘉《历史教学研究》 2018年7期

摘要:

抗战时期大后方城市中不断衍生各种形式的犯罪问题,从诱因上看,这与后方人口的激增超出城市的资源承载力,战时后方经济环境恶化、物资供应不足、社会民生凋敝等因素有密切关系,也与大后方较为封闭的自然环境下社会秩序失范,社会风俗败坏、道德沦丧等因素有关。从城市民众犯罪行为的表征看,罪名综合多样,涉及的犯罪群体也颇为广泛。当局对犯罪刑罚(防控)方式上运用了近代司法理念,但在非常时期下更为突出对罪犯严厉惩治的特征。这一时期的犯罪问题也更具有复杂性与特殊性。

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