一、《刑法》第362条中“违法犯罪分子”的理解
《刑法》第 362 条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。”这里的犯罪分子进一步解释为违反《治安管理处罚法》进行卖淫嫖娼活动的妓女与嫖客，以及违反《刑法》第六章第八节的相关罪名的犯罪分子。窝藏、包庇罪的犯罪对象是犯罪的人，而“犯罪的人”刑法理论界约存有三种观点：第一种观点将犯罪的人即真正的犯罪人。第二种观点认为，犯罪的人是指因犯罪的嫌疑而受到侦查或者追诉的人。第三种观点将犯罪的人是指客观上被合理地认为有强烈犯罪嫌疑的人。[1]第一种观点通常把不具有刑事责任能力的精神病人等人排除在犯罪对象之外，是否具有刑事责任能力往往需要经过周密的刑事鉴定予以确认，倘若行为人不知晓对方实行犯罪活动时丧失刑事责任能力进而对其进行窝藏、包庇，妨碍了司法活动的正常进行，却因其被鉴定为不负刑事责任的精神病患者，于理不合。第二种观点将司法机关立案前的人排除在外，也会将由于司法机关重大失误明显不是真正犯罪人的当成犯罪对象，但是由于司法机关的重大失误，此时犯罪嫌疑人并不具有社会危害性，不存在认定窝藏、包庇的必要性。第三种观点包括有真正犯罪嫌疑的人、司法机关侦查、追诉的人、还包括客观上实施犯罪行为未被列为有犯罪嫌疑的人以及不负刑事责任能力但实施不法行为的人是目前来说最合理的。
二、《刑法》362条的问题与不足
（一）与《刑法》第417条的协调适用问题
根据《刑法》第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪规定，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。当犯罪的主体是负有查禁犯罪活动责任的国家机关工作人员，其通风报信的对象为刑法分则第六章第八节诸罪的犯罪分子，其行为就有可能构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。但是，负有查禁卖淫、嫖娼活动职责的国家机关工作人员通风报信的对象是卖淫，嫖娼活动的违法人员时，由于主体不满足《刑法》第362条规定的主体时，行为对象也并非窝藏、包庇罪所指向的犯罪的人，所以在此种情形下，我们只能得出无罪的结论。这种现象的出现是反常的，特殊主体不仅是罪与非罪关乎罪名成立的关系，也是此罪与彼罪的重要标准之一，还对量刑产生影响。第362条规定的主体是区分罪与非罪关乎罪名成立的重要标准。国家机关工作人员作为犯罪主体的特殊主体时，法律则会对管理公共秩序掌握权力的国家工作人员规定的更为严厉。例如《刑法》第307条第三款，司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。当负有查处卖淫、嫖娼活动的国家机关工作人员在相同条件承担的刑事责任比旅馆、饮食服务、文娱、出租汽车等特定单位人员轻时，这便是奇怪的。
由于立法上的缺憾，当负有查禁卖淫嫖娼职责的国家机关工作人员通风报信的对象是“违法分子”，而这种情形又无罪时，无疑会助长卖淫、嫖娼违法分子拉拢负有查禁职责国家工作人员的风气，成为滋养新一轮犯罪的温床。
（二）无法适用事前通谋与通风报信帮助行为的共犯学理冲突
《刑法》第310条第二款规定，犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。据此得出，构成窝藏、包庇罪前提需要主观上无事前通谋。在事前通谋的情况下，证明行为人作案时已经拥有了心理上的共通性，形成了共同的意思联络，认识到自己并非单独犯罪而是和他人一起在犯罪，且客观上实行共同犯罪行为所以构成共同犯罪。窝藏、包庇行为作为一种帮助行为，而被窝藏包庇的对象是犯罪的人，所以构成共犯是毫无疑问的。上文提到《刑法》第362条的犯罪对象有两种，一种是卖淫嫖娼的违法分子，如：妓女或者嫖客；另一种则是触犯《刑法》第六章第八节诸罪的犯罪分子。《刑法》第310条作为第362条的被援引法条，在事前通谋的前提下，第362条窝藏包庇的第一种犯罪对象，由于卖淫、嫖娼没有侵犯刑法的法益保护所以不是犯罪行为。在实践中，通风报信人的身份一般是卖淫嫖娼组织的成员，很少存在无事前通谋的通风报信的“好人行为”。即使通风报信者与卖淫、嫖娼违法分子成立共同犯罪，由于卖淫嫖娼行为不是犯罪行为，而通风报信的帮助行为却是犯罪行为，根据共同犯罪原理，主行为尚不构成犯罪，而通风报信的帮助行为构成犯罪行为，岂不怪哉？可见《刑法》第362条与310条第二款互为矛盾，并不能完全适用《刑法》第310条的规定。
（三）缺乏法律拟制的必要性
法律拟制由于具有引证性的特征，不但可以避免重复规定某些罪名的法定刑，而且在存在加重等法定情节时还可以避免重复规定这些量刑情节等，从而既能够简练法律条文、避免重复规定，也能够使得刑法规范的逻辑结构更为合理。[2]
解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别?法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性。当刑法第362条通风报信的对象时涉及刑法第六章第八节的犯罪分子时，由于第362条和第310条所保护法益都是司法机关的正常活动，但二者行为类型上趋向一致，基本内容条款相同，此种情形下第362条更像是第310条的注意规定。当刑法第362条通风报信的对象是卖淫嫖娼的违法分子时，受不良影响的更多是行政执法活动，没有因此妨碍到司法机关对于罪犯的刑事追诉活动以及刑罚执行活动。窝藏、包庇罪的对象是犯罪的人，其所保护的法益是司法机关的正常活动。当刑法362条通风报信的对象是卖淫嫖娼的违法分子的时，与窝藏、包庇罪所保护的法益相差甚远，所以当通风报信的对象仅仅是违法分子时，将对法益侵害较轻的行为拟制成较重的罪，这不符合刑法的内在精神，也使得其不再具有法律拟制的合理性。
三、结论
我国刑法的犯罪行为是严重危害社会的行为，社会危害性作为犯罪的本质特征。社会危害性是受特定的物质生活条件及其决定着的价值观念评判标准所决定和制约的，故而其本身具有变动性、相对性而不具有永恒性。那么，对于犯罪来说，也就不具有永恒性，其外延与内涵因“社会危害性”的变动而变动。法律稳定性和滞后性的问题在现今背景下不可忽略，本条体现了对卖淫嫖娼行为的赶尽杀绝，卖淫嫖娼通常成团伙分布，这个团伙有仅违法的违法分子也有犯罪分子，对违法分子通风报信是难免引起犯罪分子警惕。本条是故意犯罪，行为人对于违法分子的通风报信是有意的，但其对于引起团伙内犯罪分子警惕，使得案件难以侦办是过失或者难以预料的。在立法技术不断精密化的现代社会，刑法第362条的存在是滑稽的，它的存在意味着帮助行为比主犯处罚重，这根本颠覆了共犯的底层逻辑，将卖淫嫖娼的违法分子当成窝藏、包庇的对象更是荒唐，费解的是现在的刑法并没有对关于吸毒行为通风报信的帮助行为做出规制。考虑到本条的时代背景要追溯至1991 年，在那个“严打”的风气下，为了将卖淫、嫖娼现象赶尽杀绝，抵御资产阶级腐朽思想的冲击，法律是特定物质时代背景下的产物，在当时背景下是可以理解的。但它存在于不断修改完善的刑法体系中，违背基本的法理逻辑，是对色情活动充满情绪化的偏见，它破坏了刑法的一致性和完整性。
笔者提供的建议是将刑法第362条废除。通风报信的帮助行为被刑法第310条所囊括，刑法第362条所规定的特殊主体也可以被刑法第310条包含在内。刑法第362条的废除意味着卖淫、嫖娼的违法分子不再纳入刑法第310的犯罪对象，使得刑法的体系更加完整和一致。
参考文献：
[1]参见高铭暄、马克昌著：《刑法学》北京教育出版社、高等教育出版社第八版，第360页。
[2]刘宪权,李振林.论刑法中法律拟制的法理基础[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2014,35(04):75-85
[3]陈正云.刑法的经济分析与伦理价值[J].法学研究,1999(06):76-96.
