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二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考 下载:57 浏览:307
摘要:
单一制内部存在形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种具体类型,二者虽均属单一制,但在定罪阶段是否要对犯罪参与人进行形式上划分的问题上存在争论。从我国《刑法》第25条的规定和处理共同犯罪的刑事司法实践来看,形式的单一正犯体系更符合我国国情。在多人共同参与犯罪的场合,为了继续维持刑法分则条文在确定具体犯罪构成要件行为时的标准作用,刑法总则对其进行了修正,这种修正不仅符合了著名的"犯罪参与二重性理论"、维持了刑法分则条文内涵的确定性和立法模式的稳定性,也使得兼顾刑法总则与分则不同意蕴的"二元的形式单一正犯体系"概念的提出具有合理性,这是对犯罪参与体系问题进行二元论研究的一种新思路。
“新的情况”应限于法律过时——以《立法法》第45条第2款第2项与第104条为分析基础 下载:38 浏览:282
摘要:
《立法法》第45条第2款第2项规定,如果法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会解释;并在第104条明确了"两高"在遇到此类情况时应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者制定、修改有关法律的议案。学术界对"新的情况"的理解存在"过严"和"过宽"的立场,它们都忽略了法律过时和法律滞后这两种"新的情况"的区分。实际上,《立法法》中"新的情况"应当限制在法律过时领域排除法律滞后。由于法律过时在认定依据上具有复杂性,在处理时应当诉诸立法的民主合法性。与此同时,立法机关和"两高"应当认真对待《立法法》第104条规定的提案权,以便协同应对当下中国日益突出的法律过时现象。
系统论视野中司法与媒体间的技术格局 下载:60 浏览:473
摘要:
司法与媒体之间的关系表征着司法机构依法独立行使审判权的重要现实指标。近年来颇富争议性的热点案例,映射出该种关系的高度复杂性,其逻辑结构与问题节点亟待厘清。在此,以卢曼为代表的系统论社会学是具有突出解释功能与指涉效力的理论工具。它的重要意义在于指出,为了在环境中保持自身,系统在运作上必须具有规范闭合性,这是其认知开放性的前提。以此为理论基础,应当认识到,司法与媒体分别代表着当代社会两种具有独立逻辑的功能系统,必须在二者间建构合理的结构耦合关系。其中的技术核心在于充分维护司法论证环节的规范闭合性,以此保证法律系统自身符码与纲要的运作有效性。
知识产权损害赔偿惩罚体系的构建 下载:46 浏览:347
摘要:
由于适用条件的严苛性以及损害赔偿基础数额确定的复杂性,惩罚性赔偿在侵害知识产权案件中的适用效果并不理想。人民法院探索性地适用法定赔偿、参照知识产权许可使用费的倍数赔偿及约定赔偿等准惩罚性赔偿方式,实现惩罚故意侵权人的目的。准惩罚性赔偿的适用多出自法官的自觉,具有随意性及不确定性。我国应按照同样的逻辑,构建惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿相结合,以故意侵权为适用要件,以案件情节为惩罚尺度,并依据过罚相当原则、比例原则对惩罚予以限制的知识产权损害赔偿惩罚体系,以发挥二者遏制侵权行为、充分赔偿权利人损失的功能,实现侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应,依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益。
数罪并罚后再犯新罪的罪刑失衡及其教义学出路 下载:89 浏览:518
摘要:
剩余刑期长于20年的被执行人再犯新罪,若剩余刑期与新罪宣告刑之和不满35年,依传统理解,新执行刑期将短于剩余刑期。此种再次并罚中罪刑失衡的原因,首先在于立法分档设置有期徒刑使新总和刑期可能短于先前的总和刑期;其次,《刑法》第69条之并罚规则系以一次并罚为模型而设计,依《刑法》第71条之指引而在再次并罚情形适用该等并罚规则时,会变造"总和刑期"及"数刑"的内涵,致其失灵;最后,《刑法》文本容易让人认为应以执行刑为基础确定总和刑期。为避免此种罪刑失衡,"总和刑期"应理解为各罪宣告刑之和;先前判决对执行刑的决定则要求新执行刑不得短于剩余刑期,且不得长于后者与新罪宣告刑之和。应当分别依据立法要求与司法限制确定新的执行刑期范围,再求其交集,务须避免数罪并罚过程中常见的数理错误。
论基于“客观情况发生重大变化”的解雇 下载:49 浏览:415
摘要:
我国《劳动合同法》第40条第3项规定的基于"客观情况发生重大变化"的解雇不应被解读为情事变更原则在劳动法中的适用,不论是从基于劳动合同作为继续性合同的本质考察,还是从关系契约理论的角度切入,对无过错解雇的限制尺度都应该适中。就解雇前变更劳动合同的要求,用人单位是需要与劳动者协商一致,还是拥有单方变更权,立法和司法存在明显的冲突,而制度安排过于刚性也易导致劳动关系破裂,不妨可考虑设置类似"变更解雇"制度加以解决。经济性裁员与基于"客观情况发生重大变化"的解雇有着千丝万缕的联系,前者往往在实践中被"化整为零"为后者,为了避免经济性裁员规制目的落空,可考虑采用"分离"或"整合"的解决路径。
非常时期涉疫情犯罪教义学的重要问题 下载:68 浏览:378
摘要:
疫情防控的非常时期,需要建构特别的涉疫情犯罪教义学,这是一个融贯政策把握、刑法法理、解释方法等的综合存在,产生一些重要命题。司法解释对涉疫情犯罪依法从严从重处罚,是宽严相济刑事政策"从严"面向的体现,亦对刑法解释提出了新要求。把"疫情防控秩序"作为新生法益,可以为依法从严从重处罚提供法理基础,亦对涉疫情犯罪之定罪与量刑的解释形成内在制约,需要在入罪与出罪、重罪与轻罪、重刑与轻刑的选择上灵活运用目的论解释,充分发挥刑法在疫情防控中的积极作用。
新时代中国法理研究方法论 下载:66 浏览:386
摘要:
"法理研究行动计划"把作为知识形态的法理与作为学科形态的法理学区分开来,预设了一种新的实践主义、多元主义、动态主义的法理观,创立了一个以法理为中心主题和研究旨趣的法学新范式,开启了一条迈向法理时代或法理社会的可能路径。新的法理观呼唤法理研究模式的创新,推动法理研究方法论的变革。新时代中国法理研究,应坚持更为开放性、包容性的方法论,推进法理的科学化、公理化、时代化、民族化、实践化、大众化、跨界化、全球化、金句化、系统化,使法理成为一个生命力饱满、创造力充盈、穿透力强大的新兴知识场域。
我国政府信息公开制度的宪法逻辑 下载:32 浏览:293
摘要:
近年来,我国政府信息公开工作同时出现"不足"和"过剩"现象。前者表现为公开实效不彰,后者指公开申请权滥用,由此导致对现行政府信息公开制度违反宪法逻辑的批评。我国政府信息公开制度的宪法基础是参与民主原则。宪法定位上,其基本性质对应参与民主,而非代议民主;核心功能指向民主参政,不限于维权救济;内在限度追求理性有序,避免过犹不及。宪法展开方面,该制度反映人民的4种主权者地位。在此视野下,现行制度在设计上整体符合宪法逻辑,"不足"和"过剩"的根源在于其实际运行未能落实其宪法基础和定位。从宪法展开的角度考察,此轮修法在公共企事业单位信息公开、内部管理信息界定、政府信息公开与数据开放衔接与协调,以及公民就不当公开或错误信息提起行政诉讼等问题上仍有待完善。
省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的界限 下载:54 浏览:409
摘要:
省级人大常委会对省会市和较大的市地方性法规的审查批准权确立于1986年修改的《地方组织法》,2015年《立法法》修改后扩展到其他设区的市的地方性法规。当前各省级人大常委会通过对地方性法规制定全过程分阶段进行审查批准的方式行使监督权。这种做法导致省级人大常委会审查批准工作不堪重负,同时设区的市制定地方性法规的积极性、主动性也有所降低,从而有违地方性法规制定权下放的初衷。省级人大常委会对地方性法规实施全过程控制是基于"立法监护人"的逻辑,而宪法、法律对省级人大常委的定位是立法监督者。立法监督权与立法权是相对独立的两种职权。立法监督权边界是合法性审查——包含一定程度的合理性审查。清楚认识审查批准权的属性、界限及责任承担问题,让审查批准权重归法定边界之内,才能走出当前的困境。
比较视域下的中美欧自贸协定知识产权规则——兼论“一带一路”背景下中国规则的发展 下载:25 浏览:237
摘要:
在国际贸易中知识产权规则正在发挥关键作用。由于WTO多边贸易谈判的停滞,近年来区域主义开始盛行,并催生出大量的区域贸易协定。其中,以美国和欧盟为首的发达经济体加大了推进自由贸易协定的进程,所形成的自贸协定范式可能深刻变革未来的知识产权规则。受此影响,"一带一路"倡议背景下的中国自贸协定知识产权规则是否以及如何形成自身范式便成为一个重要的研究课题。一方面,已形成成熟范式的欧美自贸协定具有显著的超WTO水平特征,并且强调执行机制。随着美欧知识产权规则总体趋向统一,"超TRIPS规则"有逐渐上升为国际规则之趋势;另一方面,中国尚未形成自贸协定范式,现有协定大体采WTO标准,未来可考虑建立自贸协定知识产权规则范本,在此过程中,应认真分析"超TRIPS规则"可能对权利保护与公共利益平衡的影响及其正当性问题,同时处理好法律移植与自主规则创新的关系。
论客户期货交易保证金的信托法律构造 下载:73 浏览:440
摘要:
现行期货法规规定客户期货交易保证金为客户所有。该规定存在的主要问题是保证金不独立于客户,一旦客户破产或被强制执行等,期货公司将遭受巨额损失。此外,该规定也无法确保期货公司对于客户佣金债权的优先性,而当期货公司挪用保证金时,客户只能依据不当得利请求返还。应当将客户期货交易保证金定性为信托财产,此与融资融券中的交易保证金类似。交易保证金的信托财产定性除了能够确保保证金具有完全的独立性之外,在保证金孳息的归属确定、期货公司的优先权、客户权益保护以及填补相关规定不足方面也更具优越性。
法官责任制度的司法化改造 下载:50 浏览:82
摘要:
中国的法官责任制改革,尽管在制度的设计上取得了一定的突破,但也存在着一些不符合司法规律的内容。这种"司法化"不足的改革局面,不仅会制约改革举措的实施效果,也会影响改革方案的后续推出,还会使得制度改革的意义被冲击甚至被抵消。要确保法官责任制改革积极效果的发挥,就必须要正视当下中国法院的制度角色和制度功能,并在此基础上始终坚持以司法化的标准和方式来解决法官责任的制度配置问题,通过法官责任的司法化认定以及问责机制的司法化改造,并在此基础上适当引入竞争性因素和激励性机制来调整以往司法责任管理过度依赖惩罚性资源的模式,才能将法官责任从司法责任的整体性裹挟中适度剥离出来,建立起既符合当下中国司法国情又能够确保司法权有序运转的法官责任制度。
涉罪企业认罪认罚从宽制度研究 下载:43 浏览:337
摘要:
随着2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》确立"认罪认罚从宽"原则,为了顺应营造法治化营商环境的政策趋向,在企业犯罪治理领域推行认罪认罚从宽制度,而非直接引入域外的刑事合规计划,具有特定的制度优势,同样能够产生多维法治价值。目前,我国涉罪企业认罪认罚从宽制度的实务探索主要涉及四种案件类型,分别是轻微罪犯案件、生态环境犯罪案件、涉疫情犯罪案件和涉及整改的少数犯罪案件。相关试点工作也暴露出若干亟待解决的一般性问题。未来,完善涉罪企业认罪认罚从宽制度的总体方案包括:明确认罪认罚成立标准;健全从宽处罚体系尤其是附条件不起诉制度;明确检察机关的主导职能;构建和丰富风险防范机制。
投资协定“征收补偿款额仲裁条款”的解释分歧及中国应对 下载:44 浏览:349
摘要:
"北京城建诉也门案"和"黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案"虽皆对中国投资协定中的"征收补偿款额仲裁条款"作出了解释,但得出的仲裁裁决结果却截然相反,由此反映出国际投资仲裁庭对于类似条款的不同解释会影响到涉及中国当事人的投资争端解决以及中国投资协定中类似条款的解释问题,并可能对中国国际投资政策的修改和完善产生影响。鉴于此,中国政府应在坚持狭义解释的基础上加快对国际投资协定的改革,对中国投资者而言,其为得到对己有利的广义解释,可在投资前进行投资重组以便挑选更有利于维护自身权益的条约。
北京外国语大学法学院 下载:62 浏览:403
摘要:
离婚财产分割协议在性质上属于清算协议,离婚房产权属约定不具有物权效力,例外时案外人的债权亦可排除强制执行。基于对不动产买受人执行异议权的类推等理由,约定所有权人也应可排除名义登记人之债权人对系争房产申请的强制执行。不过其应满足如下要件:执行债权为无担保、无优先受偿地位的普通金钱债权或其他无偿债权;离婚协议债权在房产特定查封前产生并合法有效;案外人在房产特定查封前已占有房产;约定所有权人对未及时办理房屋产权变更登记无过错。"唯一家庭生活住房"与"无逃债恶意"不宜作为异议权成立的积极要件,但"有逃债恶意"可作为执行债权人的抗辩事由。
物权公示原则的理论构成——以制度正当性为重心 下载:18 浏览:394
摘要:
学界通说以物权的绝对排他效力为物权公示原则的理论基础,但究竟如何论证,物权公示要素在物权变动中又应承担何种要件功能,学理上并未有深论。物权法践行公示原则,源于物权交易中物权取得人交易安全的保护需求,该需求一方面在于防避他人之善意取得,另一方面又在于确保自己之善意取得。落实于物权变动构成的制度设计,则以公示要素作为其生效要件为最佳的法政策设计。物权公示原则能否贯彻到底,在根本上又取决于适格的公示手段选择与设计。占有因其天然的缺陷实不足以担此大任,因此就动产物权变动之公示规范而言,应另行寻找其阐释基础。
论正当解雇事由的体系范式 下载:68 浏览:431
摘要:
自我国《劳动合同法》颁行以来,围绕第39、40条的争论一直不绝于耳,何为解雇的"正当事由"业已成为个中焦点,其内涵和外延扩一分则太险(劳动保护体系恐堤溃蚁穴),收一分则太死(企业合理需求恐挂一漏万)。事实上,解雇所需的"正当事由"并非一方概念便可厘定,或一纸清单足以罗列的,而应是一套由多个规范相互配合而支撑起来的体系。在我国解雇保护机制中,"正当事由"是实体性要求的关键一环,在立法模式上主要遵循清单范式(包含正面列举和反面排除),但倘若借望通过调整清单来一劳永逸地解决问题,则会让理论界和实务部门在实践问题面前陷入立法论或法教义学的迷思当中,恐难解时下之困。对于正当解雇事由的优化路径应是进一步拓展清单范式,构建体系范式,充分做好以下工作:提升正面列举的概括性、增强负面排除的充分性、发掘和遵从最佳实践惯例、适当引入程序性审查来替代部分实体性审查,以期达到完善相关机制的效果。此外,立法者在构建正当解雇保护机制时还须立足国情、因地制宜,构建新时代中国特色的解雇保护体系。
民法典物权编中让与担保制度的进路 下载:36 浏览:443
摘要:
消灭隐形担保应成为民法典担保物权制度构建的核心思路之一。基于此,采用占有改定这种伪公示方式的动产让与担保,或者缺乏公示的"后让与担保"不能进入民法典。但是,在证券交易中,现有的权利质权制度设计无法满足"强制平仓"的功能需求,有一定的必要引入让与担保制度;此外,让与担保制度也能起到缓和过于刚性的"禁止流质流押"规定的作用。未来民法典中让与担保制度的设计存在三条可行的进路:其一,在构建动产让与担保登记制度的前提下,全面承认让与担保制度;其二,仅在现行法存在有效公示制度的场合,通过特别法或者交易习惯有条件地承认让与担保制度;其三,完全否认让与担保制度,但是通过变通解释担保物权实现规则中的"变卖"制度解决"强制平仓"的问题,通过意思表示解释原理将实践中广泛存在的既有让与担保交易转换为其他有效交易。
新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更 下载:54 浏览:369
摘要:
妥当分配新冠肺炎疫情或者疫情防控及应急处置措施给当事人造成的损失,是合同法当下必须面对且亟待回应的现实问题。这一问题的回答涉及到合同法领域的诸多制度。其中最为关键的是疫情或者疫情防控及应急处置措施是否属于不可抗力?而争议最大的,则是疫情或者疫情防控及应急处置措施导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的可否适用情势变更制度?就不可抗力条款的适用而言,以该条款生效为前提,需要区分类型:扩张型不可抗力条款约定的不可抗力事项发生,导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的,不得主张适用情势变更制度。排除型不可抗力条款全部排除了不可抗力规则的适用,不可抗力规则确认的事项发生,即使导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的,也不发生情势变更制度的适用。限缩型不可抗力条款就其保留的不可抗力事项,依然属于不可抗力规则确认的事项,一旦发生,导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的,自然可以主张情势变更制度的适用;限缩型不可抗力条款部分排除的不可抗力事项发生,导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的,不得主张情势变更制度的适用。

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