文章-世纪中文出版社

释明变更诉讼请求的标准——兼论“证据规定”第35条第1款的规范目的下载：86 浏览：504

任重《中国法学研究》 2019年8期

摘要:

我国既有释明变更诉讼请求的理论尚难以为司法实践提供明确标准。通过整理和分析最高人民法院相关裁判文书可以发现,释明变更诉讼请求除"证据规定"第35条第1款所包含的法律关系性质和民事行为效力的释明之外,相关释明实践还包括合同解除及其法律后果、增加请求数额、变更被告以及追加必要共同诉讼人的释明,若干裁判文书还向被告释明追加无独立请求权第三人。部分裁判文书突破了处分原则的底线,这源于对"诉讼请求"的形式化理解、对二审增加"独立的诉讼请求"的误读以及当事人后诉权在司法实践中被否定的现实。通过将"证据规定"第35条第1款"变更诉讼请求"理解为变更诉讼标的,将基于相同事实或因情势变更而产生的变更诉讼请求归入"非独立的诉讼请求",并在裁判文书中加入诉权释明,能够在一定程度上使释明变更诉讼请求符合处分原则和法官中立原则的要求。"证据规定"第35条第1款的规范目的应为有限的纠纷一次性解决,即以当事人的请求范围及其要件事实主张作为释明基础。这不仅能够为释明变更诉讼请求提供统一标准,而且能够在贯彻处分原则和法官中立原则的前提下实现当事人自我决定和纠纷一次性解决之间的平衡。

刑事证据分布理论及其运用下载：68 浏览：505

冯俊伟《中国法学研究》 2019年7期

摘要:

刑事证据法的研究除了对证据排除规则的研究,还应当回到证据问题的原点,即犯罪行为发生后的证据分布问题,这是证据收集、保管、移送、运用等问题的起点。刑事证据分布理论意在阐释不同罪名之下证据分布不一,同一罪名下证据分布具有一定规律性的现象。刑事证据分布受到法律规定、社会环境、技术发展等内在、外在因素的影响,应当调整内在和外在条件,改善案件中的证据分布状况,使更多的证据进入刑事诉讼,从而促进理性裁判。刑事裁判文书中对证据种类的记载只是证据分布状况的一种"映射",而非证据分布的真正体现,对之不应作僵化理解。刑事证据分布理论有助于促进我国证据法学理论的科学化、精细化,为证据收集指引的相关实践提供理论参照,促进类罪证据规则的构建,也有助于促进统一证明标准在不同类罪中的多元化实现。

构建公共服务法律体系的理论逻辑及现实展开下载：79 浏览：502

陈云良1 寻健2 《中国法学研究》 2019年7期

摘要:

公共服务最初导源于"生存照顾"理念,主要体现为针对弱势群体的社会保障制度。现代社会的公共服务理念正在向激励并促进个人和社会全面发展的方向转变,它要求建立面向广泛社会成员的、全方位的公共服务法律体系。我国宪法及相关法律法规已经覆盖到公共服务的大部分领域,但仍然存在关键领域立法缺位、立法理念落后、可操作性不强等实际问题,这些问题严重制约着我国公共服务的供给能力和供给水平。现阶段,我国亟需制定一部公共服务基本法,以发挥立法上的统领和指导作用。在公共服务基本法的基础上,还应制定或完善公用事业法、社会保障法、公共安全法、社会事业法、公共财政法等公共服务单行法,形成公共服务基本法与单行法协调统一的中国特色公共服务法律体系。

民法合宪性解释的事实条件下载：78 浏览：505

李海平《中国法学研究》 2019年7期

摘要:

合宪性解释的宪法适用性质、宪法与民法的公私法属性之别以及民法合宪性解释对裁判结果的决定性影响,为民法合宪性解释事实条件的设定提供了理论依据。公权力和公共利益是宪法价值秩序的覆盖范围,也是价值意义上宪法适用的判断标准。民法合宪性解释的事实条件包括国家权力事实、社会公权力事实和公共利益事实三种类型。在存在国家权力事实或者社会公权力事实的民事案件中,合宪性解释的启动还需在区分法律行为和事实行为的基础上综合判断。民法合宪性解释事实条件的设定将促使合宪性解释理论体系作出相应调整。合宪性解释从特殊解释方法到一般解释方法的回归、法官义务从裁量义务到羁束义务的转变,是合宪性解释理论回应民法合宪性解释事实条件设定的具体体现。

优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法下载：86 浏览：488

潘林《中国法学研究》 2019年6期

摘要:

优先股跨越了股权与债权的边界。股债融合中股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉,带来了股东间复杂的利益竞争。优先股合同权利空间或是被组织挤压,或是在组织中膨胀,合同与组织陷入双重失序。优先股是股不是债,优先股合同权利的边界应在组织法的框架下划定。作为标准的信义义务制度匹配了金融工具创新以及公司法的授权性,其关键在于法官通过何种方法适用模糊的法律标准以及切入复杂的商事交易。通过董事决策程序引导、控制公司决策的公平性,是信义义务司法审查中首要与核心的方法论。结合证明责任的分配机制,优先股与普通股利益分配的公平性也可能通过计算分析和判断。由是,回应股债融合中的利益竞争,提升对信义义务制度的微观适应,一种可能的路径在于:程序层面,对公司治理中决策过程的认知从法律行为语境下的格式规范进化到商事交易语境下的程序公平;计算层面,在定量裁判思维下重新认识公司价值计算的意义。

刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开下载：41 浏览：262

陈少青《中国法学研究》 2020年8期

摘要:

刑民交叉实体问题的最终落脚点是,刑民规范的适用是否相互影响以及在何种范围内相互影响。或者因为民事违法概念的体系定位与适用缺陷,或者因为会导致法秩序统一性原则的形骸化,处理刑民交叉实体问题的"违法论"路径欠缺合理性。刑民交叉的连接点不是违法性,真正的连接点是法律效果;以评价对象为主线,刑民交叉实体问题的解决路径应从"违法论"转向"法律效果论"。只有当刑法和民法评价的法律事实具有同一性时,二者的法律效果才可能无法兼容。此时,若刑民规范目的整体一致,对法律主体的惩戒或保护方向相同,则只需对刑民法律效果进行综合考量;若刑民规范目的明显对立,对法律主体的惩戒或保护方向相反,则需要在案件事实层面进行拆分,为刑民规范适用划定不同的案件类型,从刑民交叉回归刑民分立。

防卫限度判断中的利益衡量下载：84 浏览：481

徐成《中国法学研究》 2019年5期

摘要:

在防卫限度判断的学说中,利益衡量是基本相适应说的核心内涵。既有研究从正当防卫的法理根据出发,对基本相适应说进行了全方位批判,并试图排除利益衡量在防卫限度判断中的应用。排斥利益衡量的做法,不仅难以体现正当防卫制度的法理基础,还会造成论者的主张自相矛盾,因而不具备合理性。正当防卫的法理根据与防卫限度判断是两个不同层面的问题,应当区别对待。根据宪法关于公民权利的规定,可以推知在防卫限度的判断中利益衡量具有必要性。因此,应当从"防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最低手段"以及"法益关系是否失衡"两个方面,判断防卫行为是否过当。对于利益均衡性的判断,应当以法益位阶为核心进行综合分析。构成防卫过当的行为人,要么成立过失犯,减轻或者免除处罚;要么不成立犯罪,不承担刑事责任。

刑事辩护率:差异化及其经济因素分析——以四川省2015—2016年一审判决书为样本下载：85 浏览：507

左卫民张潋瀚《中国法学研究》 2019年5期

摘要:

对四川省2015-2016年五万余份上网刑事一审判决书的分析,不仅揭示了辩护率的整体情况,更展示了辩护率在法院层级、地区、审理程序、犯罪类型等方面的差异。这些差异主要由特定的法律、经济、社会等因素所决定,但尤其值得关注的是经济因素。为提升刑事程序的公正性,必须控制乃至消除经济因素对辩护率的影响,减少不适当的辩护率差异。具体的策略是继续加大国家的财政投入,将被告人的经济状况作为"应当"指定辩护的重要指标。

增值税中性原则与民事制度下载：51 浏览：331

班天可《中国法学研究》 2020年8期

摘要:

增值税中性原则的实现,离不开民事制度的协动。在交易中,当收款方拒绝开具发票时,为保障付款方的抵扣权并减轻其纳税成本,司法部门应当依据合同解释规则确认和保障付款方的发票开具请求权,并支持付款方依据诚实信用原则行使留置抗辩权。在增值税的税制税率发生变动时,原合同内容的履行,在增税型变动中会妨碍税负的有效转嫁,在减税型变动中会损害付款方的抵扣权。司法部门应当及时调整合同价格,确保有抵扣权的企业在经济上不承担税负。对情事变更的适用采取过于谨慎的态度,不利于结构性减税的税制改革目标的实现。

托底型回购合同的风险转嫁机理下载：63 浏览：380

王文胜《中国法学研究》 2020年7期

摘要:

融资租赁回购合同中,在第三人迟延履行债务等条件成就时,回购权利人可以选择要求回购义务人支付回购价款。商品房按揭贷款回购合同与之类似。此类合同的本质在于回购权利人将第三人不履行债务的风险转嫁给回购义务人,换言之,回购义务人为回购权利人对第三人的债权利益进行托底,故可称为托底型回购合同。托底型回购合同的权利义务构造与保证合同存在重大差异,不应适用或类推适用有关保证合同的规则。托底型回购合同在不同情况下可为债权让与、合同权利义务概括移转、买卖、约定形成权等多个模块的不同组合。托底型回购合同为分期履行债务关系中的债权人提供了一种在交易遭遇变故时将其在交易中的全部财产权益打包转让出去、迅速退出这一交易的新机制,对于鼓励交易、促进资金融通和商品销售具有独特价值。

“御史监察”的历史构造与运转实效下载：61 浏览：342

明辉《中国法学研究》 2020年7期

摘要:

在古代中国,"御史监察"既是政制构造的一个重要部分,反映了政府权力的划分和制衡,又是政制运作的一个关键环节,隐含着帝王对政府权力的控制和利用。御史的创置及其监察职责的设定,恰是这种权力控制理论的重要制度体现。历史上,"政制"包括静态意义上的构造和动态意义上的运作。如果说,从静态的视角看,御史的选任及其职守,构成了一个重要的人的因素;巡察制度的因革、监察区域与层级的划分,构成了一个主要的制度性因素;那么,从动态的视角看,御史的弹劾及其实效、御史监察的独立性及其限度,就构成了一个不可或缺的实践性因素。后者融洽地整合了前两者,促进了御史监察制度的有效运转,进而对于古代政制构造与运作的平衡和政治秩序的维系,发挥了不可或缺的作用。

公司融资语境下股与债的界分下载：67 浏览：495

许德风《中国法学研究》 2019年4期

摘要:

虽然股与债具有不同的法律地位,且公司法与合同法确立了关于股与债的不同规则,但在企业融资的经济现实中,股与债常常被混合使用。就经济实质而言,普通债权人的权利不过是一种相对于担保债权人的买入期权,而股权是一种股东对普通债权人的买入期权。在此意义上,股与债不过是公司融资交易中的两个有名合同。在这两个有名合同之间,存在数量众多、类型丰富的无名合同。在不违反借贷管制、利息管制、公司资本管制的前提下,这些无名合同不应被认定为无效。在定性上,是否参与全部利润的按比例分配,是区别股与债的关键要素。而单纯拥有组织法上的投票权、董事委派权、利润分配权甚至有名义上的股东资格,都不宜作为将债权认定为股权的充分依据。现行法僵硬地区分股与债的做法,往往会导致对当事人真实意思的错误解释,并不恰当地破坏当事人之间原来自愿设定的风险分配。尊重当事人关于股债安排的自由约定,不仅适用于公司融资交易,也适用于非公司法下的各类合同,如担保交易和具有分担风险属性的借款交易。

知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系——以图式的认知经济性为分析视角下载：86 浏览：492

蒋舸《中国法学研究》 2019年4期

摘要:

在非典型信息成果和非传统利用方式大量出现的背景下,正确认识著作权法、专利法、商标法等具体知识产权部门法和以反不正当竞争法一般条款为代表的兜底规范之间的关系,具有重大意义。兜底规范被频繁用于调整新型创新活动的现象引发了顾虑,但停留在本体论层面的研究并不能为纠偏提供完善的指引。激励创新是高度复杂的认知任务,其完成离不开认识论层面的分析。具体知识产权部门法代表高效的图式化认知,能为解决细分创新领域的认知难题提供结构化经验,大幅提升认知效率。兜底规范则代表迫不得已的非图式化认知,所提供的经验在数量和质量方面都无法与具体知识产权部门法媲美。创新规则体系的发展方向是在谨慎对待信息产权扩张的前提下充分利用和发展图式,而非放任兜底规范的滥用。

监察过程中的公安协助配合机制下载：85 浏览：483

江国华张硕《中国法学研究》 2019年3期

摘要:

基于监察法授权的不完整性与非对称性,监察机关必须借助公安机关等执法部门的协助配合,方能充分行使监察职能,履行监察职责。较诸其他执法机关,公安机关的协助配合对于监察职能的有效行使尤为重要。构建科学有效的警监协助机制,在监察法治体系建设中居于基础地位。在规范意义上,构建警监协助机制应基于"互相配合,互相制约"的宪法原则,明确协助配合的事项范围,规范协助配合之申请、审批、执行等程序机制,厘定协助配合之管辖、法律适用、人员经费以及责任分配等配套机制。现阶段,鉴于制度供给的阙如,警监协助工作只能通过出台较低位阶的规范性文件予以调试。为长远计,有必要制定监察程序法,修改警察法等相关法律,并出台配套的法律法规,逐步形成权威、高效、完备的监察协助配合机制。

法官个体本位抑或法院整体本位——我国法院建构与运行的基本模式选择下载：85 浏览：485

顾培东《中国法学研究》 2019年3期

摘要:

法官个体本位与法院整体本位是法院建构与运行的两种基本模式。我国法院改革在某种程度上呈现出对法官个体本位模式的趋从,但宪法制度安排、法院在政治结构中的地位、司法的社会生态、对法官的激励与约束条件以及综合统筹运用审判资源的要求等,都决定了我国法院建构应当坚持法院整体本位。学术界从技术化层面论证的"法官独立"以及以此为核心的法官个体本位,都经不起实践逻辑的检验。法院改革的方向,不应是从法院整体本位转向法官个体本位,而应是从以院庭长为主导的法院整体本位转向以法官为主导的法院整体本位。当前法院的综合配套改革亦应在这一理念下进行,满足并完善法院整体本位所要求的基本要素。

股东会决议无效的公司法解释下载：42 浏览：264

叶林1,2 《中国法学研究》 2020年6期

摘要:

股东会决议无效是公司法上的特殊现象,在立法上宜做缜密细致的特别规定。然而,公司法和"公司法解释四"表述简约,在决议无效判断标准上诱发众多理论和实务分歧。我国就股东会决议效力规制,经历了从英美法向大陆法模式的转型。前者以1993年公司法第111条为代表,关注对股东会决议实施的控制;后者以公司法第22条为核心,强调对股东会决议形成的控制。在现行法下,对股东会决议无效规则的解释,不应采用概念法学分析路径,不宜搬用法律行为规则或侵权责任法的分析路径,应当尽力回归公司法解释路径,也即,斟酌公司关系的安定性、决议形成的程序性和效力控制的时间性,达成维护公司关系安定性与消除决议违法性的双重目标。在认定股东会决议违法无效时,应当从决议无效的本质出发,重视决议无效与撤销规则在适用中的交叉和互动,将违反公司本质、违反公司民主参与规则、违反强制性规定和违反公序良俗,作为股东会决议无效的一般法定事由。

执法能力的损耗与重建——以基层食药监执法为经验样本下载：85 浏览：505

刘杨《中国法学研究》 2019年2期

摘要:

执法是一个交织着执法偏差与执法纠偏的复杂实践,执法能力的损耗与重建是理解这一复杂实践的有益视角。执法能力会因行政体制内部张力而有所损耗,产生内部控制失灵、执法地方化、部门"孤岛化"等问题。执法能力也会在社会中发生损耗,造成执法资源稀释、执法过程异化等现象。面对执法能力的损耗,执法者应通过灵活执法、解释和创造规则、集中执法资源、建构执法空间等策略,在一线执法场景中再造执法能力。立法者和决策者也应不断改革和优化执法体制,通过强化执法控制、重构执法责任、延伸执法组织、动员社会力量来推动执法能力的重建。以基层执法经验作为分析样本,理解执法能力的损耗与重建机理,有助于从整体上把握转型期中国执法的实践逻辑,为当下的执法体制改革和执法能力建设带来启发。

环境法体系中的自然保护地立法下载：91 浏览：449

吴凯杰《中国法学研究》 2020年5期

摘要:

作为正在制定过程中的新兴环境立法,自然保护地法、国家公园法等自然保护地立法与环境法体系中的其他法律存在发生规范冲突和赘余的可能,有必要明确其价值定位以及相应的规范表达。在生态文明入宪、入环境基本法的背景下,环境基本法的保护优先原则和综合治理原则内含对优先保护生态整体性的价值期待,需要自然保护地立法予以表达。相较于污染防治法与资源保护法,自然保护地立法以生态环境保护为根本调整目标,且具有调整对象的系统性和调整方式的调适性,契合优先保护生态整体性的需要。为落实这一价值期待,自然保护地立法需构建以分区定保护级别制度、总行为控制制度为核心的制度体系,并采用"自然保护地基本法+各类自然保护地特别法"的总分结构。

民法典中债权让与和债权质押规范的统合下载：85 浏览：488

李宇《中国法学研究》 2019年2期

摘要:

债权已成为现代交易的重要标的,实务中多采用债权让与或债权质押形式,两者在经济功能与法律规则上高度相似。我国合同法与物权法分别规定债权让与和应收账款质押,可适用的债权范围不一致,且各有法律漏洞:合同法未规定债权转让对第三人的效力,物权法未规定债权质押的对内效力与对债务人的效力。此种双轨制对司法实务造成诸多困扰,且无法适应交易需求,减损了制度效用。改进方向应是采用功能主义方法,统合债权让与和债权质押规则,包括统一标的范围,统一对外效力与对内效力规则,仅就债权质押的个别特殊事项设置特别规则。在民法典合同编中单设保理合同一章,不足以解决问题,且有违法典体系效益最大化之本旨,不如着力于债权让与一般规范的充实和完善。

网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角下载：49 浏览：306

刘权《中国法学研究》 2020年4期

摘要:

网络平台是组织生产力的新型主体,在数字经济时代承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能。网络平台对其用户,特别是对平台内经营者,具有强大的支配力和影响力,此种平台权力属于典型的私权力。网络平台行使私权力有助于减少平台内经营行为的负外部性,弥补政府规制能力的不足,但其私权力也容易遭到滥用。除了要借助市场竞争机制和传统私法规范约束平台私权力,还有必要引入公法原理及其价值要求,对平台私权力进行适度干预。网络平台制定和实施规则时,应遵循基本的程序正义和实体正义标准。法院应对平台滥用私权力的行为进行必要的司法审查。立法者应根据权责利相统一的原则,科学合理地设置平台责任。

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